现实担保的救济——来自美国信托担保制度的启示

【作者】马新彦

【 文献号 】1-70

【原文出处】法制与社会发展

【原刊地名】长春

【原刊期号】200001

【原刊页号】30~37

【分 类 号】D412

【分 类 名】民商法学

【复印期号】200007

【 标 题 】现实担保的救济——来自美国信托担保制度的启示

【标题注释】此文是吉林大学@①川良一优秀青年教育基金项目成果之一。

【 作 者 】马新彦

【作者简介】马新彦,吉林大学法学院副教授。长春,130012

【内容提要】《中华人民共和国担保法》是在借鉴国外的立法经验,总结《民法通则》、《经济合同法》、《海商法》、《城市房地产管理法》等法律法规的成功与不足的基础上结合我国审判实践制定和颁布的。《担保法》的问世标志着我国担保法制的进步。但三年的实践证明,《担保法》并未达到立法者预期的效果,债权人的受担保的债权仍在相当程度上难以实现,给当事人带来讼累,也给法院的审判程序,尤其是执行程序带来负担。我国的现实担保制度不免陷入——

【 正 文 】

困境

我国《担保法》规定的五种担保方式,其中留置权是一种法定的担保物权,并适用于特定情况;定金严格地说是一种违约罚则。实践中起主要担保作用的是保证、抵押和质押。但恰恰是这三种担保方式发生了问题。

一、保证

《担保法》利用27条、36款的篇幅对保证进行了规定,可谓详尽完备,但仍不足以克服保证制度本身固有的弊病。

1.保证方式加重了债权危机。

债务人不履行债务,由保证人履行债务或承担保证责任,虽满足了债权人的债权,但在债权人的债权消灭之时,又产生一新的债权债务关系——保证人与债务人之间的债权债务关系;而且于保证人代债务人履行债务之时,债务人的不履行已由债的关系成立之时的可能性转化为必然性,保证人债权的实现无日可待。因此,保证人承担保证责任,并未根本解决讨债难问题,原债权的实现以保证人债权难以实现,甚至不可能实现为代价;债权难以实现的危机亦并未彻底消灭,只是从原债权人转给新债权人——保证人。而且保证人所承受危机的程度要几倍大于原债权人。这可谓保证制度的本质弊端,也是物上保证人(第三质押人及抵押人)担保的通病。

保证制度的这一本质弊病又导致了审判实践中诸多不良后果:

其一,审理债权人与债务人的纠纷案件经一审、二审、甚至再审,以保证人代为履行而结束后,因保证人与债务人之间的债权债务关系依然存在而仍需另一诉讼程序予以解决。致使一简单的债权债务纠纷案件必须经两次诉讼才能彻底终结。枉废审判程度,浪费人力、物力,也给保证人带来讼累。

其二,保证人承担保证责任后要承担其债权无法实现的巨大风险,并且为行使追偿权会再次涉讼,而并不为此获取任何利益,致使无人愿意充当保证人。为了成就债权债务关系,债务人只好求助于亲朋担当保证人,亲朋又碍于情面不对债务人的履约能力进行必要的审查。由此,又孕育着更沉重的债权危机,又加重了寻找保证人的难度。

其三,因保证人将会蒙受不利,保证人在涉讼时为使自己摆脱困境,会利用保证责任期间、保证人的抗辩权、保证合同的失效、无效等技术性问题,为自己辩驳,使简单明了的债权债务纠纷情节复杂化了,增加法院的决断难度,甚至拖延诉讼程度的进行。

2.保证人担保难以有效地担保债权的实现。

现代民法的担保制度种类繁多,方法各异,但大致可有人的担保、物的担保、所有权担保(所有权保留与让与担保)及抵销担保等多种。在诸多担保方式中,就担保的效力而言,保证是最欠缺可靠性与安全性的一种担保。它所担保的债权能否实现取决于保证人有否财产,于该财产之上是否还有其他债权或担保物权,及财产所有权是否纯净完全等诸多因素。任何一个环节出现麻烦都将危胁债权的实现。尽管我国《担保法》利用相当的篇幅将保证制度修饰装点得如此完备,仍很难从根本上提高保证的担保效力。

二、抵押

抵押是债权人以在他人物上所享有之抵押权保证自己债权实现的一种担保。与保证相比,因其属于特定物的担保,债权人就该特定物享有优先受偿权而具有一定的可靠性与安全性。但抵押制度目前在我国仍不乏流弊,难以充分发挥其担保功能。

1.担保功能因抵押制度固有的问题而减弱。

抵押以不转移占有为特征,虽可物尽其用,不影响债务人的占有、使用、经营管理,充分发挥物的使用价值造福于社会,但恰恰因不转移占有而易滋生弊端。

其一、抵押物在抵押人的占有控制之下,抵押人为谋取利益会竭尽全力甚至无度地使用抵押标的物。抵押标的物贬值难以避免。立法者预见到标的物贬值的问题,及将给债权人带来的损害,在担保法中明确规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少时,抵押权人有权要求停止其行为。”但抵押权人能否得悉抵押人的行为使抵押物价值减少及抵押权人要求其停止行为,抵押人能否立即停止都难确定。为此,担保法不得不又规定:“抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。”但在许多情况下抵押人没有任何办法恢复抵押物的价值,亦无能力再提供与减少的价值相当的担保。因此,无论立法者如何有预见能力,将条款规定得周延而无疏漏,都无法改变抵押标的物贬值的事实;无论赋予债权人停止侵害请求权、恢复价值请求权,还是增加担保请求权,都无法对债权危机予以救济。

其二、抵押物由抵押人占有,抵押人在为占有、使用期间,还会以该标的物为他人再设定抵押权、质权、留置权、优先权、用益物权等,不免在同一标的物上发生若干权利的竟合。抵押人为他人再设定权利虽不为法律所禁止,但却增加了法律关系的复杂性。各权利人都就该标的物主张权利,如何处理?各权利的效力如何?《担保法》除在第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”及五十四条规定的同一标的物上若干抵押权竟合的外再无明文;《海商法》的仅有一条:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿”又因其为特别法而仅适用于海商债权债务纠纷案件。近年来学者亦有文章对权利竟合效力问题进行探讨,但至今仍无定论。审判实践中面对这样一个复杂问题而无法可依,给法官决案带来困难。而且,实践中常常是在执行程序中因案外人提出执行异议发现抵押标的物上权利竟合问题的,法官须经查证属实,报请法院院长批准后,中止执行程序,并由院长提交审判委员会讨论决定按审判监督程序解决。造成了诉讼程序及执行程序的极大浪费,亦给当事人带来讼累。

2.担保功能因国情等社会问题而减弱

其一,抵押标的物无须转移占有,“抵押权欠缺为外部所知的表征”(注:史钧:《完善我国抵押制度的几点立法思考》,载于《中国法学》1997年第4期。)。因此,各国法律以保证交易安全为目的, 都对抵押登记进行了规定。我国担保法对房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等主要财产的抵押采登记生效主义“抵押合同自登记之日起生效”,非经登记的抵押合同不生效力,不受法律的保护。但登记生效主义与我国国情及国民的法制观念尚存很大差距,目前还达不到保护交易安全的目的。

①担保法虽问世已三载,但相关机构的设置及配套的工作制度并未建立起来,债权人债务人到《担保法》规定的部门办理登记,未有相关的机构予以办理,仍有登记无门的问题。

②我国目前仍然采用土地管理与房产管理相分离的管理格局。以房地产、厂房等建筑物抵押的,到县级以上的地方人民政府规定的部门登记,以无地上定着物的土地使用权抵押的,至土地管理部门登记。但《担保法》同时又规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”如此造成同一抵押合同要否分别到两个部门登记,未经分别登记的,效力会否发生等疑问,审判机关也难以处理。

③抵押人虽对土地有权使用,亦拥有房屋,但尚未取得土地使用权证及房产证等有效证书,有关机关不予办理抵押登记。

④抵押登记确定的登记收费标准过高,许多抵押人无力承受,债权人又不愿负担此项费用,而未办理抵押登记。

⑤抵押登记制度尚不为国民所周知,许多人不懂得抵押登记具有何法律意义,更不知应到何处去登记,致使一些抵押合同因未办理抵押登记而无效。

因上述诸多因素,当事人之间设立的抵押权不仅不能对抗第三人,且在抵押人与抵押权人之间亦不生效力,致使当事人之间设立的抵押权关系形同虚设,有担保的债权沦落为无担保的债权,登记制度束缚了债权人的手脚,成为债权实现的羁绊。

其二,国有土地使用权作为抵押标的是我国抵押制度的特色,土地使用权与其他抵押标的物相比具有较高的安全性。但债务人因缺乏资金或企图规避义务常常拖欠应当缴纳的土地使用权出让金。当债务人无力偿还债务,债权人就土地使用权行使抵押权时,发现债务人拖欠土地使用权出让金,且无资力缴纳,债权人要么代债务人缴纳出让金,要么以拍卖土地使用权的价值优先支付土地使用权出让金,要么放弃抵押权。而无论选择哪一种都意味着债权人不可能实现或不可能完全实现自己的债权。

其三,实务中常以设备车辆作为抵押标的物。但是,法院依照有关法规的规定,为了保证社会的稳定对大型企业的设备不予以抵押的执行;而按照有关严格控制社会集团的购买力的地方法规的规定,以抵押标的物小汽车折价偿还债务的,对于债权人如属超编超标,小汽车应予没收,不超编、不超标,但未经控购部门批准的,要处以罚款,并责令缴纳教育附加费。种种方面的制约,使抵押权难以发挥其应有的担保功能。

其四,当事人因债权债务关系发生争议,诉诸法院,法院强制拍卖,变卖抵押标的物以实现抵押权。由于在审判程序及执行程序中严重存在的地方保护主义及地方政府、企业主管部门的干预等因素,使债权人很难通过执行程序合理地实现其债权。以抵押标的物折价偿还债务的,常常以高于标的物实际价值的金额抵债,债权人取得抵押标的物后,又常常不得不以低于标的物实际价值的价钱出卖,使债权人蒙受严重损失,亦造成当事人的讼累。

三、质押

质押虽以转移占有为特征,克服了抵押不转移占有的弊端,但也有问题。

1.债权人在占有质物的同时,要负担对质押标的物妥善保管的义务,因保管不善致使质物严灭失或毁损的,不但债权将失去质权的担保,而且质权人还要向质押人承担民事责任。虽享有权利即应承担义务完全符合民法的公平原则,但让债权人承担如此重大的责任,并因责任承受巨大的心理负担,所负代价似乎太高了。况且,“有些债权人的自身条件决定了它不可能提供保管质物的场所,对于如何妥善保管质物缺乏专门知识,这就为质押业务平添了现实阻力。”(注:张理:《对我国担保制度现实困境的思考》,载于《南京大学法律评论》。)

2.关于质押实现的方法,担保法第71条有明确规定:“债务履行期间届满债权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖,变卖质物。”所谓依法拍卖通常是指经双方协议委托拍卖行按《拍卖法》规定的程序拍卖,或诉请法院,由法院按执行程序强制拍卖。如此实现质权,一是程序繁索,形式复杂;二是债权实现的期待期过长。不仅如此,质押物仍有卖不掉的可能,债权人只得以质押物折价受偿。另需组织专人处理旧货,浪费大量的人力物力。同时还会发生与抵押物折价受偿存在的同样问题。

3.质押担保方式具有一定的局限性。债权标的额巨大及债权人人数众多的债权债务关系,不可能采用或不适于采用质押方式。例如,银行作为债权人发放巨额贷款,企业对外发行债券都很难采用质押方式。我国曾发生过很多债券纠纷案件,由于就发行债券未采用合理的担保措施,企业经营不善无力偿还债务时,债权人向代发银行主张清偿,但多数银行无担保责任,不予承兑,遂发生纠纷。发行债券是商品经济发展中企业融资的一个极好办法,但至今还欠缺一个较好的、切实可行的担保手段。

4.权利质押在质权实现时无须拍卖、变卖等繁索程序,因此,较之动产质押有一定的优越性。但实践中亦存在很多问题。近两年已出现许多伪造票据、存单,或以票据存单的复印件作质押的案件,给债权人造成很大损失。有关部门已有文件明确禁止存单作质押。以股票出质的,出质人与质权人按《担保法》规定应向证券登记机关办理出质登记,虽可避免伪造股票的问题,但股票的价值瞬息万变很难担保债权的实现。知识产权中的财产权作质押标的问题则更突出。一个债务人已经到了无力偿还债券的程度,他的商标专用权还会有什么价值?著作财产权的价值取决于作品以何种形式发表、作者的声望、作品的质量等多种因素,而这一切又都难以确定。据调查目前实务中尚无知识产权作质押的实例。

担保方式的不利,债权实现失去保障,将影响到以该债权为环节而形成债的连环的所有债权人的债权,乃至危及到整个社会的交易安全。研究、借鉴国外先进的立法经验以完善我国担保制度已十分必要。美国财产法及《统一商法典》上的信托担保制度值得为我们研究——

借鉴

与大陆法系不同,美国法没有严格的民商界线,亦无独立的民法典,但美国合同法、侵权法、财产法等法律实际上包括了许多被大陆法系认为属于民法范畴的法律规范,并调整着日益发达的商品经济。其中,信托担保制度为美国财产法及美国《统一商法典》所规定的担保制度的重要内容。

信托作为一种转移与管理财产的制度来源于中世纪的英国,在美国及其他国家得以继受并发展。在美国,信托适用的范围极广,领域甚宽,只要不违反法律及公共政策,可由当事人依据不同的目的创设各种信托。 有教育信托(Educational Trust )、 自由载量信托(Discretionary Trust)、信用信托(Credit Trust )、 慈善信托(Charitable Trust)等等。信托担保是以担保债权的实现为目的而设立的信托,在商品经济交往中起着保证债权实现,维护交易安全的重要作用, 根据标的物及适用范围的不同, 又可以有动产信托(ChattleTrust)、信托契书(Trust Deed)、设备信托(Equipment Trust)及信托收据(Trust Receipt)。

动产信托担保是由债务人作为委托人将动产的法定所有权转移受托人, 当债务人不履行债务时, 受托人即信托担保公司(TitleGuaranty Trust Co.)有权将信托的动产处理掉,以其价款交付给债权人,实现其债权(注:潘琪泽:《美国统一商法典》,中国对外经济贸易出版社1991年版,第202页。)。

设备信托类似于日本法的设备信托及台湾《动产担保交易法》上信托占有,是企业购得车辆、船舶、机械,尤其是铁路设施常采用的融资方法。信托银行交付价款给设备的制造商为买方购置设备,买方采分期付款的方式向信托银行交付价金。但设备的所有权由制造商转移给信托银行作为债权担保。企业无力支付价金时,信托银行有权取回标的物;企业分期付款结束,信托银行将设备的所有权转移给企业。

信托契书是指债务人为融得资金,作为委托人将自己的财产通过契书转让给受托人,以该信托财产保证债权人实现的一种担保方式。接受信托财产并承担保证责任的受托人通常是信托担保公司或与债权人关系较密切的人,如债权人的律师等。当债务人无力偿还债务时,债权人即信托担保人的受益人有权指示受托人通过变卖信托财产取消债务人对标的物的取回权,并以变卖所得价款实现债权人的债权。 ( 注:Barbri,Narcourt Brace Legal and Professional Publications, Inc. 1996Part of Property,P.92)在美国, 信托契书这一担保方式主要用于担保债权人人数众多,并形成了一个庞大的集团的债权。例如,铁路公司发行债券,他可作为委托人与信托担保公司达成协议,将土地或其他不动产转让于受托人,以此保证众多债券持有者的债券权利如愿以偿。债务人无力偿还债务时,信托担保公司可将出卖标的物的纯收入支付给债券持有人。并将剩余归还委托人,即债务人。因此,当事人在不动产上设定的担保契书,实际上是为债券发行设定的财产由受托人持有以保证债券权利实现的一种抵押。(注:Black's Law Dictionary, SixthEdition,P.1315)三十年代在美国发生的Guaranty Trust Co.of NewYork v.York一案记载的信托担保公司担保债券权利的事实。 1930年万斯威利根公司发行债券,纽约信托担保公司作为受托人担保债券上权利的实现,作为受托人,他不仅有权利,也有义务在万斯威利根公司无力偿还债务时,以公司的财产实现债权。1931年万斯威利根公司经营不善,将无力向众多债权人清偿其债务,纽约信托担保公司决定对每一千元价值的已发行并销售出去的债券,支付债券面值的百分之五十的钱款和万斯威利根公司20万股股票。约克从他人之手获得6000元债券,但没有得到兑现。1942年约克在联邦地区法院提出诉讼,要求信托担保公司予以兑现,联邦法院以过诉讼时效为由书面判决信托担保公司胜诉,但二审判决予以改判。(注:John J.Cound and others:Civil ProcedureCases and Materiais,West Publishing Co.1993,P.386)

信托收据。《统一商法典》第九章对信托收据进行了规定。大批货物购买人为购买货物向银行或其他债权人获取资金,在签订借款合同的同时,以信托收据形式达成担保协议。依据信托收据,货物的所有权直接从厂家或卖方转移给银行或其他债权人,由他们作为所有权人再将货物交付给买方,买方对货物仅享有占有权,当银行或债权人的债权实现时,货物的所有权最终再转移给买方。(注:Black's Law Dictionary,Sixth Edition,p.1515)

上述四种信托担保,信托收据与设备信托具有较多的共性。其一,以自己对财产的所有权担保自己的债权,财产一经交付信托,受托人即取得财产法定所有权,或曰名义所有权,而受益人则享有衡平法上的所有权,(即实质所有权)“所有权的某些属性即法律上的所有权属于受托管理人,而另一些属性即衡平法所有权属于受益人”(注:周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996年版,第98页。),一旦债务人有履行不能的情形,受托人即以其享有法定所有权的财产担保债权的实现。与现代担保法上纷繁不同的人的担保、物的担保等相比,以自己对财产的所有权保证债权实现方式不失为最安全、最可靠的担保。其二,多适用于银行出货购买设备或其他货物。信托收据与设备信托担保实际上是“利用信托法理,一方面从银行获取设备资金的融资,他方面以所购置的设备担保银行的债权。”(注:梁慧星:《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》,载于《民商法论丛》第3卷,第191页。)它是银行出资为债务人购置设备、货物并担保自己出贷钱款及时收回的极佳方式。为此,已为日本民法,及台湾地区特别法所仿效。在我国实务中,信托投资公司亦借鉴国外经验保障自己利益。

动产信托、信托契书与信托收据、设备信托同样,无一不以其对信托财产的所有权担保债权的实现,具有相当的担保效力。除此之外,还有优于其他担保方式的特性:

1.担保方式的集合性

在动产信托与信托契书担保中,存在三方当事人:委托人(债务人)、受托人(信托担保公司)和受益人(债权人)。当债务人无力偿还债务,债权人可请求信托担保公司以信托财产的价值偿还债务。因此,信托担保公司在债权债务关系中实际处于保证人的地位,与一般保证人不同,他是一种营利性的专业保证人;信托人即债务人移交给他的特定财产作保证,该信托财产具有独立性,既独立于委托人的财产,又独立于信托公司的财产。“信托财产的独立性,使信托财产免于为委托人或受托人的债权人所追索,从而赋予受益人对信托财产享有优先于委托人或受托人债权人的权利”(注:周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996年版,第44页。)委托人无力偿还债务时,受益人在该项财产上享有优先受偿权。无疑这里又有物的担保的内容;为了更有效地保证债权实现,委托人将动产或不动产的法定所有权转让给信托担保公司,而债务人自己保留衡平法上所有权。债务人一旦无力偿还债务即丧失对信托财产的实质所有权。信托担保公司可优于债务人的其他债权人,甚至是享有优先受偿权的债权人,先行以该财产之价值偿还受益人,即信托担保的债权人。由此,这里又有所有权让与担保的性质。可见,动产信托担保及信托契书担保集人的担保、物的担保及所有权让与担保于一身,以其最大的能力担保债权的实现,并能弥补单一担保的不足和局限性。

2.适用范围的广泛性

前已有述,设备信托与信托收据两种担保仅限于银行介入的融资买卖关系,是利用银行的资金和信用促成仅靠买受人自己的资金无法成交的大笔交易。与此不同,动产信托与信托契书在适用范围上无任何限制,任何债权债务关系的任何债务人都可以自己的特定财产委托于信托公司作为担保,以此与债权人达成债权债务关系。既可以适用于公民,也可以适用于法人;既可以用于保障银行的债权,也可以用于保障银行外其他一般债权人的债权,既可以适用于金钱债权债务关系,也可以适用于非金钱债权债务关系。尤其是在担保众多债券持有人的债权上,是其他担保方式无法比拟的。

3.争议解决的非讼性

在美国变卖担保标的物,以其价值实现债权人的债权通常有两个渠道:一是通过司法程序变卖或拍卖,从而取消债务人对担保标的物的取回权;另一是通过非司法程序依照与信托担保公司的约款,授权信托担保公司发布通知公告并亲自主持变卖或拍买。在许多州,当事人以信托契书或动产信托担保的,法律则允许信托担保公司直接出卖标的物,以价金偿付债务,剩余部分再返还给债务人,非经诉讼程序即可使债权人债权实现。(注:Barbri,Narcourt Brace legal and ProfessionalPublications,Inc.1996 part of property,p.92)

“中国要发展社会主义市场经济,非实现法制现代化不可,其中民商法包括担保法的现代化是当前最迫切的任务。在制定中国担保法时要广泛参考市场经济发达国家和地区的经验。”(注:梁慧星:《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》,《民商法论丛》第 3卷,第197页。 )借鉴美国信托担保制度是摆脱我国担保制度现实困境的极好——

出路

信托担保公司是一种营利性质的专业担保公司,美国百年历史表明信托业一直呈兴盛不败之趋势。将商品经济发展中这一极具活力的分子注入阻碍了商品经济健康发展的“连环债”的惰性肌体上,将会在一定程度上解决“讨债难”及其所带来的严重的社会问题。

一、信托担保制度的社会效益

1.有利于改善法院审判人员的工作作风

《中华人民共和国仲裁法》颁布实施已近三年,但仲裁解决纠纷的方式仍未能家喻户晓,当事人对仲裁裁决的效力,仲裁方式的益处,甚至对自己选择仲裁与审判的权利一无所知,发生纠纷会毫无疑问地起诉于人民法院。人民法院对纠纷案件高度垄断的裁决权,培养了低素质法官的狂妄自大、认钱为是的工作作风,而且与充满活力、竞争激烈的商品经济形成极大反差,并阴碍了商品经济的健康发展。信托担保是一种非讼形式实现债权人债权的制度。建立信托担保制度,开创多方面的解决争议渠道,让营利性的信托担保公司、民间团体的仲裁机构与国家的审判机关人民法院在不同的角度上发挥解决权益之争的职能,并形成竞争局面,以此促使法官改变长期以来形成的坏作风,从而使他们利用手中的权利切实为商品经济的发展服好务。

2.有利于彻底解决纠纷

在保证人担保债权场合,保证人代债务人偿还债务后,在债权债务消灭的同时又产生了保证人的债权,而且因诸多原因保证人债权实现的难度要远大于债权人的债权。这一难以实现的债权很可能象顽固的病毒注入商品经济的健康肌体,对其他债权人的债权及社会交易安全造成潜在的危胁,并随时可能引发病变,阻碍商品经济的发展。而信托担保公司作为担保人情形与此不同,当债务人无力偿还债务时,信托担保公司以信托财产而非以自己财产偿还债务。债权人债权实现之日,即担保公司使命完成之时,债权是彻底消灭,而不是转移,不会以此为隐患再引发其他权益之争。

3.有利于为社会创造就业的机会

信托担保公司从事信托担保业务需要完成很多专业工作。要派专人审查债务人履约能力,财产状况;要有专业人员评估信托财产的性能、价值;债务人无力偿还债务时,要派人清理出卖财产以偿还债务……为完成这些错综复杂的工作需要聘用众多专业工作人员。在美国从事担保业务的除信托担保公司外,还有抵押经纪人(mortgage broker)、 抵押公司(mortgage company)及抵押银行(mortgage bank)。 他们都是介于债权人与债务人之间,从事中介担保活动的。这种繁忙的中介担保活动为社会提供了很多就业机会。我国目前因人口多、企业经营不善破产倒闭多带来的就业难已经成为一个严重的社会问题。建立信托担保制度,并依法成立担保公司,以此提供一些就业机会,将在一定程度上缓解就业难问题。在此意义上,它的效果应该不亚于吸引几个外商在中国办厂。

二、信托担保制度的债权人效益

1.信托担保制度是保证人担保、物的担保、所有权让与担保等数种担保的集合,它采多种担保方式之长,并避之短,安全系数远大于任何一种单一的担保方式,是保障债权实现的极佳方式。

2.以抵押、质押等为担保方式的,通常须由法院依法拍卖、变卖标的物以实现债权。当事人非经诉讼程序、执行程序难以受偿。而信托担保制度下,无须起诉,亦无须被传参加诉讼,信托担保公司经债权人主张可直接出卖信托财产以价金实现债权。既可免去当事人的讼累及多重诉讼费用的缴纳,又可避免执行程序中因地方保护主义所导致的财产利益的损失。

3.银行收贷难已经导致很多很行达到濒临破产的境地。究其原因,最主要的一点是,银行相关部门的负责人因银行并非其私有而欠缺一种以自己事务之注意经营银行业务的精神,发放贷款时不审查借款人的财力情况、履约信誉、抵押财产的价值及实现抵押权的可行性,而仅依人情、靠回扣轻易地将国家大笔资金贷给债务人。日后债务人无力履行,抵押权实现又遇障碍,国家财产付诸东流。建立信托担保制度,将审查借款人财力的任务交付给信托担保公司,私有的、以营利为目的的信托担保公司会以百倍的注意全方位地审查债务人的情况。这会大大保障信贷安全,以企业私有性之长补公有性之短,使银行的财产免遭损失,更好地发挥银行国有的优越性。

4.债务人无力偿还债务并拍卖、变卖抵押标的物不能时,只得以抵押标的物折价清偿,而且常常是100元价格的货物,以150元的价钱抵偿债务,这在现今已成为时尚。由此,债权人收回资金不成,反收回了一批高价旧货,尤其是银行,几乎成了废品收购站。又因为债权人非专业性的“废品”经销商,又很难以合适的渠道,恰当的价钱出售这批货物,无奈以低于抵偿价几乎成倍的价钱清仓处理,使债权人的利益受到很大损失。依信托担保制度,信托担保公司因长期从事信托担保业务,成为经销担保标的物的行家,能以畅通的传播手段发出拍卖、变卖公告,有内行人的信息,专家的技巧,专营人员的时间与精力,定会以最好的价格实现担保标的物的价值,债权人、债务人双方的利益都得到满足。

三、信托担保制度的债务人效益

债务人让与财产的法定所有权,有偿委托信托担保公司担保实现债权人的债权,表面看来似乎所付代价太大,实则不然。

1.给债权人一个集人的担保,物的担保及让与担保的综合担保,增大债权实现的安全系数,有助于债务人与债权人顺利地达成协议,并及时从债权人处获取预期的利益。

2.有偿委托担保公司担保,并免除担保公司因提保而产生的风险,有利于解决寻找保证人难的问题,并免除因保证人无偿承担保证责任而带给债务人的长久的良心不安与内心愧疚。

3.以让与财产的法定所有权为代价获取利益,意味着债务人如经营不善,随时有丧失财产真正所有权的危险。如此危机感、紧迫感会促使债务人竭尽全力经营自己的事业,如期圆满清偿债务,从而提高自己的履约信誉,为日后可能发生的债权债务关系奠定一个良好的信用基础。

四、信托担保制度的信托担保人效益

1.信托担保公司是以营利为目的法人,有偿从事担保业务是他们的经营手段及营利方式,履行担保义务越尽职,展开的担保活动越多,他们的信誉就越好,营利也就越大。他们将国家、社会、债权人及债务人的利益与自己的利益紧紧连在一起,在给社会,债的当事人带来利益的同时,亦给自己带来了收益。

2.一般保证人或物上保证人于债务人不履行债务时,代替债务人履行债务后成为新的债权人,并享有追偿权。履行义务即享受权利看似公平,但其追偿权能否落实,债权能否实现难得而知。他要承担几倍于原债权人的风险。而信托担保人以取得财产的法定所有权作为承担担保责任的对价或前提,先行享有权利而后履行义务。其享有的法定所有权不仅是对债权人债权的担保,也是对其自身利益的担保,他不会承担任何不利益或风险。

【责任编辑】李建华

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@①原字为竺的上半部分下加世

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