论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景

【作者】王轶(北京大学法学博士后流动站研究人员)【发布时间】2003-01-30

    民事权利,尤其是财产权利,一般都包含有处分权能,(注:并非所有类型的民事权利,都包含有处分权能。例如自然人所享有的生命健康权,除了具有高度风险性的体育运动等极为个别的情形外,在一般情形下并不包含处分权能。)因此,“处分”是民法上的基本概念。处分的对象为权利自身,处分权能决定着民事权利的最终命运。在这种意义上,当事人行使特定民事权利处分权能,引起民事权利变动的行为,就是法律上的处分行为。此项处分行为,如果是由有权利人来进行,为有权处分行为;如果是由无权利人来进行,则为无权处分行为。其中无权处分行为的效力问题,可谓是民法上的精灵。(注:这一用语借自王泽鉴先生:“‘出卖他人之物’可谓是法学上之精灵,困扰实务界数十年。为期驯服,非彻底究明其‘本性’,不克济事。”参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4卷),中国政法大学出版社,1997年,页160。笔者认为,自《中华人民共和国合同法》颁行以来,无权处分行为的效力问题,也已成为困扰理论界和实务界的一个“法学上的精灵。”)我国学界与实务界,自《合同法》颁布以来,围绕着对《合同法》第51条的理解,就无权处分行为的效力问题,展开了热烈的讨论。但迄今为止,并未形成一致的见解。(注:代表性的文章有:梁慧星:“如何理解合同法第五十一条”,《人民法院报》2000年1月8日;韩世远:“无权处分与合同效力”,《人民法院报》1999年11月23日;张谷:“略论合同行为的效力”,《中外法学》,第12卷第2期,2000年;孙鹏:“论无权处分行为”,《现代法学》第22卷第4期,2000年;丁文联:“无权处分与合同效力”,《南京大学法律评论》,1999年秋季号。)在这一问题上之所以意见分歧,其中的一个主要原因,就是对于这一问题作出回答,需要动用较多的民法知识。因为妥当把握无权处分行为的效力,不仅要采取一种体系化取向的民法学思考,(注:所谓“体系化取向的民法学思考”,是指将实现民事法律制度的体系化,作为研究者进行民法学研究时所持守的一种基本立场。并从这种立场出发,选取逻辑分析的方法作为基本的研究手段。)从逻辑选择可能性的角度出发去作出判断,更需要从民法的基本理念出发去进行利益衡量,作出价值判断。本文就力图从这两个角度出发,讨论与物权变动有关的无权处分行为的效力问题,以就教于大方。

  一、与物权变动有关的无权处分行为的含义
  若想了解与物权变动有关的无权处分行为的含义,必须首先了解与物权变动有关的处分行为的含义。前已提及,处分行为属民事法律行为的一种,是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。以此为认识前提,具体到物权变动,处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。考虑到不同国家和地区的法制背景存在着差屿,笼统地给与物权变动有关的处分行为作如此的概念界定,仍不能达到清楚说明问题的目的。要想对处分行为的概念有一个具体的把握,尚须以物权变动模式的立法选择为背景来说明这一问题。
  作为债权意思主义的物权变动模式的代表,《法国民法典》上实质意义的法律行为制度已经相当完善,但并未建立起完整的法律行为制度。法典中“几乎没有提及法律行为,在波蒂埃的影响下,有关法律行为的规则仅通过非体系化的方式被规定于民法典第三篇中。”(注:Konrad Zweigert und Hein附图{图}:"Einführung in die Rechtsvergleichung" Band.Ⅱ,1969,S.4.)由于这一原因,法典也未采用“处分行为”这一概念。由于法国民法上物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思,因此,就物权变动而言,与“处分行为”意义相当的,就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同,典型的如买卖合同。为行文的方便,本文就在这样的含义上针对法国民法使用“处分行为”这一术语。
  在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下,处分行为不但是被法典所采用的专门术语,(注:参看《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条。德国以及我国台湾地区民法的通说还认为,“处分”一词从最广义上说,包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分,是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为,比如拆屋重建、改平装书为精装书等。法律上的处分,除负担行为外,还包括处分行为,例如所有权的转移或抛弃、抵押全的设定、债权让与及债务免除。广义的处分,仅指法律上的处分而言,不包括事实上的处分。狭义的处分,则专指处分行为。《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条,所使用的“处分”一词,无疑是狭义的处分。)也是与负担行为相对应的一种法律行为。所谓负担行为,又称债权行为或债务行为,指发生债法上给付义务的法律行为。处分行为则是指直接引起民事权利变动的法律行为,包括物权行为和准物权行为。所谓物权行为,指发生物权法上效果的行为,有为单独行为,有为契约。准物权行为,指以债权或无体财产权作为标的的处分行为。(注:王泽鉴:《民法总则》,自版,2000年,页283。)因此在德国法上,就买卖而言,处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同,而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权移转的物权行为。
  在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义的物权变动模式之下,由于并不认同有独立于债权合同的物权行为存在,因而在解释论上,对“处分行为”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同,也即处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。
可以看出,在不同的物权变动模式之下,处分行为所指有所不同,故而无权处分行为的含义相应地也有所区别:在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下,无权处分行为实际是指,对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同。典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同;而在物权形式主义的物权变动模式之下,无权处分行为则是指,对标的物没有处分权的当事人所进行的,以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。

  二、比较法考察
  (一)债权意思主义的物权变动模式之下,无权处分行为的效力
  作为债权意思主义物权变动立法模式的代表,由于尚未形成完整的法律行为概念,《法国民法典》并未针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规定。但就具体的类型,则间或设有明文。其中最典型的,就是第1599条的规定。该规定首先确认“就他人之物所成立的买卖,无效”。从而将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同,确认为无效。该条款就合同无效这一法律效果,并不区分买受人为善意或恶意,但就合同无效的法律效果,则因买受人善意、恶意的区别而有所不同。因而同条后句明确规定“在买受人不知标的物属于他人的情形,出卖人负损害赔偿之债”。
  由于出卖他人之物的买卖合同被确认为无效,那么基于买卖合同本应发生的法律效果——买受人取得标的物的所有权,在一般情况下自然难以发生。应特别强调的是,这并不意味着买受人绝对不能取得标的物的所有权:如果出卖人与买受人之间的交易,尤其是买受人的交易地位符合了《法国民法典》第2279条第1款的规定,即“对于动产,占有有相当于权利根源的效力”。而该动产又非第2279条第2款被作出排除规定的遗失物或盗窃物,善意的买受人仍可取得动产的所有权。但此时,仅是发生了动产所有权取得的法律效果,换言之,由于第2279条第1款的规定,使得买受人的善意弥补了权利取得上的瑕疵,买受人例外地基于法律的特别规定取得了动产的所有权。由于买受人的善意并不能弥补无权处分行为效力上的欠缺,此时当事人之间的合同,仍为无效合同。
  正如《法国民法典》所采用的债权意思主义的物权变动模式被视为是对于罗马法传统的背叛一样,该法典第1599条的规定也被认为是背叛了罗马法传统。在罗马法上,《学说汇纂》18,1,28(乌尔比安《论萨宾》第41卷)清清楚楚地写道:“毫无疑问的是,可以出卖他人之物。事实上,这是一个买卖契约,只不过物可以从买受人手中被追夺。”在《法国民法典》刚刚颁布后不久,就有法学家指出了第1599条规定的局限性:鉴于出卖他人之物是商业的持续要求,罗马法传统的解决办法显然更符合实际的需求,该条款的适用范围应受到限制。(注:Maleville,Analyse raisonnée de la discussion du code civil auConseil d'état,Paris 1805
,Ⅲ,367 ss& Touillier,le droit civil far ancais,suivan l'ordre du code,巴黎,1824,第6卷,第131,108页以下。转引自刘家安:“论出卖他人之物合同的效力”,《民商法纵论—江平教授七十华诞祝贺文集》,北京,法律出版社,2000。)而法国民法典编纂特别委员会委员Grenier在1804年3月6日向立法团提出的报告中,也曾主张第1599条的规定不应适用于商事买卖。(注:Fenet,Recueil complet des travaux préparatoires du code civil,Paris1827,ⅪⅤ,193.转引自刘家安:“论出卖他人之物合同的效力”)近年来,对于第1599条所规定的合同无效这一法律效果,法国学者采取实际的行动,力图将其解释为相对无效,而非绝对的无效。(注:我妻荣著,有泉亨修订:《物权法》,岩波书店,1983年,页75。)这显然大大增加了当事人之间的合同成为生效合同的可能。因为只要出卖人在合同签订后,取得标的物的所有权或者标的物的所有权人追认买卖时,合同即可终局、确定地成为生效合同。此时即使不基于第2279条第1款的适用,买受人也可获得标的物的处分权。毫无疑问,这是符合现代市场经济发展要求,满足实际社会需要的法律解释。
  需要指出的是,尽管《日本民法典》与《意大利民法典》效法《法国民法典》,采用债权意思主义的物权变动模式,(注:在日本学界,对《日本民法典》所采用的物权变动模式存在有不同的看法。)但在出卖他人之物的买卖合同的效力上,却并未追随《法国民法典》。《日本民法典》第560条规定:“以他人权利为买卖标的物时,出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。”第561条又规定“于前条情形,出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时,买受人可以解除契约。但是,如果买受人于契约当时,已知该权利不属于出卖人,则不得请求损害赔偿。”可见在日本民法上,出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。《日本民法典》的这一规定,与其采取债权意思主义的物权变动模式,并未保持逻辑上的统一性。这与其对《法国民法典》和《德国民法典》所进行的双重继受有关。1865年的旧《意大利民法典》第1459条曾经将出卖他人之物的合同规定为无效合同,但1942年新法典第1478条第1款则规定;“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权,则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”这一规定表明,出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。同时该法典还区分买受人的善意和恶意,规定不同的法律效果。例如该法典第1479条第1款规定:“如果买受人在缔结契约时不知出卖人对物没有所有权,并且在缔结契约后至发现出卖人没有所有权的期间出卖人依然未使买受人获得所有权,则买受人得请求解除契约。”
  (二)物权形式主义的物权变动模式之下,无权处分行为的效力
  作为物权形式主义物权变动模式的代表,《德国民法典》将无权处分行为的效力,认定为效力待定。这表现在该法典第185条的规定中。(注:该条规定的内容为:“(1)非权利人对标的物所为的处分,经权利人事先允许者,也为有效。(2)前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得标的物时,或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时,为有效。”)依据德国学者迪特尔·梅迪库斯(Dieter Medicus)的解释,该款第2条第1句第一种情形的意思是,非权利人所为的处分并非自始无效,而是效力待定,其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认;处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力,第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力。(注:迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年,页767、771、772。)
  我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有关物权变动模式的规定,该法典第118条效仿《德国民法典》第185条,规定:“(1)无权利人就权利标的物所为的处分,经有权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分后,取得其权利者,其处分自始有效。”我国台湾地区民法学者基于该条规定,认为无权处分行为属于效力待定的法律行为。(注:王泽鉴:《民法总则》,自版,2000年,页385。)
  由于物权形式主义的物权变动模式之下,与物权变动有关的处分行为专指物权行为而言,所谓无权处分行为效力待定,效力待定的就是物权行为。以我国台湾地区民法典第118条的规定为例,该条规定并非是关于债权合同的规定。对于债权合同的效力。经过王泽鉴先生的多次“拨乱反正”,(注:王泽鉴先生就此问题先后发表有:“出卖他人之物与无权处分”、“再论‘出卖他人之物与无权处分’”、“三论‘出卖他人之物与无权处分’”、“出租他人之物、负担行为与无权处分”等。详请参看王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四、五卷),中国政法大学出版社,1997年。)目前在我国台湾地区的学界及实务界,“处分人享有处分权是处分行为的有效要件,当事人不享有标的物的处分权,并不影响债权合同的效力。”的观点业已形成通说。以买卖合同为例,即使出卖人并不享有处分买卖合同标的物的权利,也不对买卖合同的效力产生影响。效力待定的,是将标的物的所有权,从出卖人向买受人移转的物权行为。
  在物权形式主义的物权变动模式之下,无权处分行为的效力被认定为效力待定,至少从法律规定上看,并不区分交易相对人的善意或恶意,因而属无权处分行为效力的一般规定。但这并不意味着交易相对人一定不能取得标的物的权利。恰恰相反,至少在以下两种情形下,交易相对人仍可取得标的物的权利:一是当无权处分行为发生后,出现了补正效力的情形,(注:出现补正效力的具体情形,可参看前引《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法第118条的规定。)效力待定的无权处分行为得溯及既往或即时变成生效的有权处分行为,处分权上的欠缺得以弥补,交易相对人可以取得标的物的权利。此时交易相对人是善意还是恶意,对处分行为的有效性都没有什么影响。二是尽管无权处分人未能取得标的物的处分权,但交易相对人为善意,而且其与无处分权人之间的交易符合善意取得制度的适用条件,此时,善意的交易相对人也可取得标的物的处分权。(注:参看《德国民法典》第932条第1项第2款以及我国台湾地区民法第801、886、948条。)但问题在于,当事人之间处分行为的效力如何?对这一问题的回答,还要从善意取得的权利是原始取得还是继受取得谈起。若为原
始取得,则处分行为仍为效力待定的行为,交易相对人的善意仅可弥补权利取得的欠缺,却无法弥补法律行为效力上的欠缺;若为继受取得,则处分行为应为生效行为,交易相对人的善意具有弥补处分行为效力上欠缺的功能。(注:就此问题的讨论,详请参看王轶、关淑芳:“试论动产善意取得制度的适用条件”,《法制与社会发展》2000第3期。)

  三、我国民法上无权处分行为的效力
  我国以往的民事立法,包括《民法通则》在内,均未对无权处分行为的效力设置一般规定。仅在相关的司法解释中设有零星规定。如1984年8月30日公布的《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉》第55条规定:“非所有权人出卖他人房屋的,应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意,擅自出卖共有房屋的,应宣布买卖关系无效。买方如不知情,买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对,事后又提出异议的,应承认买卖关系有效。”可见,该项司法解释中,作为无权处分行为的买卖合同一般被认定为无效。1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条设有关于无权处分行为效力的规定。其内容为:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”不难看出,该项司法解释中,无权处分行为的效力一般被认定为无效。(注:关于该项司法解释的讨论,请参看杨立新:“共同共有不动产交易中的善意取得”,《法学研究》第19卷,1997年第4期。)近年来情况有了变化。1999年3月15日颁布,同年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》上,针对无权处分行为的效力设有明文,这就是引起激烈争论的第51条的规定,其内容为“无处分权(注:与这里使用的“无处分权人”相对应的是有处分权人。有处分权人包括我国《合同法》第132条所规定的所有权人和有权处分人。我国法上,所有权人以外的有权处分人,可分为两种类型:一为基于所有权人的授权,取得处分权的人。主要包括经营管理权人、抵押权人、质押权人和行纪人等;二为基于法律的规定直接取得处分权的人。主要包括留置权人、建设工程合同中享有优先权的承包人以及人民法院。)的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。(注:在起草《中华人民共和国合同法》的过程中,关于无权处分行为效力的规定,几易其稿。1995年1月提交全国人大法工委的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第46条规定:“以处分他人财产权利为内容的合同,经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的,合同自始有效。行为人不能取得处分权,权利人又不追认的,无效。但其无效不得对抗善意第三人。”1997年5月14日公布的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》第31条规定:“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的,合同视为有效,但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的《中华人民共和国合同法(草案)》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”)围绕对这一规定的解释,目前有代表性的意见有两种:
  第一种意见认为,《合同法》第51条并非关于无权处分行为效力的一般规定,而是无权处分行为为无效行为的例外。在我国民事立法上,无权处分行为的效力一般应为无效行为。理由有二:一是从比较法的角度考察,《法国民法典》第1599条明确认定出卖他人之物的买卖合同为无效合同,我国法律就无权处分行为的效力亦应作同样解释;二是我国《合同法》第132条第1款明文规定,“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。该条规定属于合同法上的强制性规定。依据《合同法》第52条第5项的规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此,出卖他人之物的买卖合同为无效合同,当无异议。该观点目前仅有少数学者主张,属少数说。
  第二种意见认为,该条规定应理解为属于我国民事立法上针对无权处分行为所设置的一般规定。换言之,在我国的民事立法上,无权处分行为属效力待定的行为。但这种意见又包含着两种不相容的看法。
  一种观点认为,效力待定的无权处分行为,是指当事人之间的债权合同效力待定,以买卖为例,该观点认为出卖他人之物的买卖合同属效力待定的合同。如梁慧星先生就认为:“依合同法第五十一条规定,出卖他人之物,权利人追认或者处分人事后取得处分权的,合同有效;反之,权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的,合同无效。这里说的无效,不是处分行为无效,而是无权处分的合同无效,即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效,仅处分行为无效。有的学者作这样解释,实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的,与合同法立法思想不符。”(注:梁慧星:“如何理解合同法第五十一条”。)这一观点为当前我国学界和实务界的通说。
  另一种观点认为,《合同法》第51条效力待定的,应为物权行为,而非债权合同。以买卖为例,该观点认为就出卖他人之物的买卖合同,其效力判断不应当依据第51条,效力待定的是移转标的物所有权的物权行为。这种观点为一些学者及司法实务界人士所极力主张,可谓是目前的有力说。(注:韩世远:“无权处分与合同效力”;张谷:“略论合同行为的效力”;丁文联:“无权处分与合同效力”。)
  在具体分析、评论这几种存在严重分歧的观点以前,必须首先指出一个前提性的问题,这就是:从表面上看,这几种观点仅仅是对无权处分行为效力的认定有差异,但在更深层面上,它们的逻辑前提已然不同。它们代表着论者对我国物权变动模式的立法选择在认识上的差异。少数说的第一项理由,从比较法的角度来证成自己的观点,表明它实际上是以债权意思主义的物权变动模式为认识前提的;有力说的观点,则清楚地表明它是以物权形式主义的物权变动模式作为认识前提。因此,欲阐明笔者对于无权处分行为效力的看法,需要以表明笔者对物权变动模式立法选择的态度为前提。因为对无权处分行为效力的认定,属于物权变动模式立法选择体系效应的组成部分。(注:所谓物权变动模式立法选择的体系效应,是指物权变动模式的立法选择,会对民法上一系列的制度设计,产生一种逻辑上的制约作用,从而限缩、圈定相关问题在制度设计上,作出选择的可能范围。物权变动模式立法选择的体系效应,与前注4所提到的“一种体系化取向的民法学思考”有关。)关于物权变动模式的立法选择,笔者采学界通说,主张我国应当采用债权形式主义的物权变动模式。(注:其理由,容笔者另文论述。)
  下面,谨从笔者对于我国物权变动模式立法选择的主张出发,来具体分析一下前述的几种观点。
  (一)对于少数说的评析
  少数说得以论证自身存在合理性的第一个理由,是从比较法的研究中获取的。该说认为《法国民法典》第1599条将出卖他人之物的买卖合同规定为无效,我国法也不妨采同样的解释。我们且不说法国民法现代的学说构成,业已倾向于将第1599条解释为相对无效,从而在实际的法律效果上与效力待定没有太大差别。即便是将合同的效力仍解释为绝对无效,这一结论的可靠性也值得怀疑。因为在此处运用比较法的研究方法,本身就是不妥当的。这与作为一种法学研究方法的比较法,所具有的自身局限性有关。换言之,比较法的研究方法,其运用范围是有边界的,具有难以克服的“地方性”。一般而言,只有在相同或相似的法制背景下,才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释上的余地。就本文所讨论的问题而言,其法制背景就是指物权变动模式的立法选择。
  《法国民法典》以特定物的交易作为规范的基本交易对象,所确定的是债权意思主义的物权变动模式。在这种物权变动模式之下,尽管也强调“物权与对人权的区分构成了财产权利的“脊梁”。”(注:Carbonnier,Les biens,p.38.转引自尹田:《法国物权法》,法律出版社,1998年,页22。)认为在对内的效力上,物权,至少是主物权,意味着可以直接对物进行利用而无须第三人的介入或帮助。对人权则依赖于人的介入,即对人权的实现,依赖于债务人向债权人为一定给付。但由于在对外的效力上,物权可以不具有对抗第三人的效力,(注:以不动产物权为例,其权利的对抗力来源于地产公告。而办理地产公告,仅是物权取得对抗效力的条件,并非取得物权的要件。)因而物权与债权的划分尚是模糊不清的。这就决定了在当事人没有特别约定,法律也没有特别规定的情况下,债权合同效力的发生与债权合同法律效果的实现密切关联,可以顺理成章地建立这样一种逻辑关系:债权合同效力发生之时,就是物权变动的法律效果实现之时。如果不能实现物权变动的法律效果,债权合同的效力也就无法得以发生。(注:当然前述日本和意大利民事立法的经验也告诉我们,这种逻辑上的关联并不带有强制性和唯一性,一个国家和地区的立法可以基于特定社会政策的考虑,通过法律的特别规定,重构法律规范之间的逻辑关系。)而债权形式主义的物权变动模式,与物权形式主义的物权变动模式,以种类物的交易作为规范的基本对象,同是建立在物权与债权作为两种财产权的形态明确加以区分的基础上。无论是在对内的效力上,还是在对外的效力上,物权与债权的界限都较为清晰。尤其是在对外效力上,债权一般仅消极地具有不可侵犯性,(注:当然,这一结论并不排除例外情形的存在。比如租赁合同中,尽管承租人享有的租赁权为债权,但基于特定社会政策的考量,各个国家和地区的立法,都不同程度地突破了债的相对性,赋予租赁权以对抗第三人的效力。如我国《合同法》第229条即规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”)并无积极地对抗第三人的效力,物权则借助于物权变动的公示原则,具有积极对抗第三人的效力。这一点在不动产物权上表现得更为明显。因为不动产物权的变动,其公示原则须通过强制性规定来体现,而不象动产物权的变动那样,可经由任意性规范来体现。因而不动产物权变动法律效果的发生,除非法律有特别规定,否则,除了要有债权合同之外,还需要存在登记行为。就动产物权变动法律效果的实现,则除非法律另有规定或者当事人另有约定,除了要有债权合同之外,一般也需要存在交付标的物的行为。这就表明,债权形式主义的物权变动模式之下,债权合同生效,一般不能导致物权变动法律效果的发生。物权变动是债权合同这一法律行为结合交付或登记行为这一民事法律事实构成的法律效果。所以债权合同的效力判断与物权变动的法律效果是否实现的判断是两个独立的判断。不发生物权变动的法律效果,不能在逻辑上推导出债权合同不发生效力的结论。由于法制背景的这种差异,简单地通过比较法的方法,就将《法国民法典》上的规定,作为我国民法上解释结论的作法是累率的,不可靠的。
  少数说的第二个理由,即认为《合同法》第132条第1款属合同法上的强制性规定,因此出卖他人之物的买卖合同为无效合同,同样不能成立。笔者认为,《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规定,理由在于:
  首先,从实质上看,强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。尽管自由是市场经济的“圣经”,但保持对市场的适度国家干预也必不可少,因此才有了民法上强制性规范存在的必要。“适度干预”在这里就是“最低限度干预”的同一语。因此在市场经济体制下,唯有关涉到国家利益和社会公共利益的情形,才有国家干预的必要。换言之,只有在当事人之间经由合同作出利益决定,妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候,才有在法律上设置强制性规定的必要。在买卖合同中,有关出卖人资格的要求,仅直接关涉特定当事人之间的利益,于国家利益、社会公共利益并无大碍,因而无国家干预的必要。
  其次,从形式上看,强制性规定必然是法律上的裁判规范,能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据,它应当对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款,它并未对当事人之间的利益关系作出安排,根本就不是裁判规范。因而第132条第1款并非属于合同法上的强制性规定,而是属于《合同法》上的倡导性规范。倡导性规范所调整的事项,即使当事人未就其作出约定,也不能成为法官据以作出裁决的依据。这是因为这类规范中,仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式,并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。这类规范,法官在运用《合同法》处理合同纠纷时,并无适用的可能。当然不能依据《合同法》第52条第5项的规定将出卖他人之物的买卖合同认定为无效合同。(注:倡导性规范与任意性规范,都与合同自由原则的确认和贯彻有关,也同样关涉合同当事人之间“私”的利益安排。但倡导性规范与任意性规范仍有所不同,区别在于:任意性规范对于当事人利益关系的调整具有双向性,从而具有行为规范和裁判规范的双重功能。换言之,它既调整当事人之间的行为,又是法官对合同纠纷据以作出决断的依据。相比而言,倡导性规范尽管确定了合同当事人的行为准则,但却仅具倡导性,因而并非法官可以运用的裁判规范。《合同法》第10条第2款关于合同应当依据法律和行政法规采取书面形式的规定,第12条关于合同一般内容的规定,第131条、177条、197条第2款、213条、238条第1款、252条、274条、275条、324条、386条等关于特定合同类型一般内容的规定,第132条第1款对于买卖合同出卖人资格的要求,第197条第1款、215条、238条第2款、270条、330条第3款、342条第2款关于特定合同为要式合同的规定,即属此类。例如《合同法》第238条第2款规定:“融资租赁合同应当采用书面形式。”假如当事人之间所订立的融资租赁合同并未依据此款规定采用书面形式。法官既不能据此认定合同不成立,更不得认定合同为不生效的合同。因为该款规定所确立的倡导性规范,是基于融资租赁合同所具有的履行期限长、交易金额高、交易规则复杂的三项特征,以及基于这三项特征所产生的两个必要性:谨慎交易的必要性以及保存证据的必要性,而专门设置的规定。但该项规定,一方面仅关涉合同当事人“私”的利益安排,另一方面仅具有诱导功能,不能发挥裁判规范的作用。)
  (二)对于有力说的评析
  有力说对于《合同法》第51条的解说存在明显的缺陷,首先需要指出的就是它从物权形式主义的物权变动模式出发去论证自己的观点,但对于这一逻辑前提的选择又并非深思熟虑的产物,在《合同法》上欠缺依据。例如有学者据全国人大法工委所编的《中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照》(法律出版社1999年版),认为《合同法》第51条仿自我国台湾地区民法典第118条“关于无权处分行为之规定,台湾地区此条规则则系仿德国立法,其所用‘处分’一语系指‘处分行为’,”因此,可以得出我国立法承认独立于债权行为的物权行为存在。(注:丁文联:“无权处分与合同效力”。)
  《合同法》第51条的拟定,的确曾经参考《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条。但仅此就得出我国民事立法认同了德国民法上和我国台湾地区民法上的物权变动模式,难免失之草率。实际上,比较考察一下我国合同法与我国台湾地区民法的相关规定,不难发现二者在物权变动模式立法选择上的差异。就《合同法》第51条规定本身,不称“处分行为有效”,而是规定“合同有效”就意在表达与我国台湾地区民法相关规定的不同;再以买卖合同为例,我国合同法第130条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”我国台湾地区民法典第345条则规定:“称买卖者,谓当事人约定一方移转财产权于他方,他方支付价金之契约。”二者的区别在于我国台湾地区民法将买卖合同定义在“约定”,即学说上所谓负担行为,基于此约定,仅能产生债权债务,并不能引起财产权的转移,财产权的移转须基于独立的物权契约。依我国台湾民法学者的解释,此规定是效法德国民法严格区分债权行为与物权行为的结果。我国合同法上,买卖合同则不仅是产生债权债务关系的依据,同时,基于生效的买卖合同,“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。”(注:参见《中华人民共和国合同法》第135条。)买卖合同同时也是发生标的物所有权移转的根据。在买卖合同之外,并不需要有独立的物权行为存在。(注:梁慧星:“物权变动与无权处分”,王利明主编:《判解研究》(第1辑),人民法院出版社,2000年。)
  有力说的第二个理由,即从体系解释的角度,认为如将《合同法》第51条解释为是针对债权合同的法律规定,将难以避免该条与《合同法》第150条、151条、152条的矛盾。换言之,一旦认为作为债权合同的出卖他人之物的买卖合同,在效力上属效力待定,便会在权利瑕疵担保制度与无权处分行为制度之间产生根本性矛盾。因为如果买卖合同无效,那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。(注:李开国:“对〈合同法征求意见稿〉若干问题的看法和修改建议”,《现代法学》1998年第6期。)笔者认为,这一认识不能成立。理由在于:
  《合同法》第150-152条是关于出卖人权利的瑕疵担保义务的规定。权利的瑕疵担保义务,是指出卖人对买受人所负有的,任何第三人不能就买卖标的物主张权利的义务。(注:桂菊平:“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系”,梁慧星主编《民商法论丛》(第二卷),法律出版社,1994年。)在现代各个国家和地区的立法上,由于买卖合同标的物的范围不同,权利瑕疵担保义务的含义也不尽相同。如买卖合同的标的物包括权利,权利的瑕疵担保义务的内容就表现为担保权利无瑕疵以及担保权利的存在。如果买卖合同的标的物仅限于实物,权利瑕疵担保义务的内容就表现为担保移转的所有权无瑕疵。依据我国《合同法》第130条关于买卖合同概念的规定,“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”不难看出,买卖合同的标的物仅限于实物,权利瑕疵担保义务的内容就应相应地表现为担保移转的所有权无瑕疵。就此我国合同法第150条规定:“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”
  在传统民法上,可能出现第三人向买受人主张权利的情形,大概有四种:其一,标的物的全部权利属于第三人,如出卖他人之物;其二,标的物的权利一部属于第三人,如未得其他共有人同意而出卖共有物;其三,标的物的权利一部受第三人权利的限制,如出卖抵押物或者出卖租赁物等,其四,在出卖的标的物上第三人享有知识产权。此时,即使依据通说的主张,在买卖交易中,将出卖他人之物的买卖合同作为无权处分行为,认定为效力待定,也仅仅是限制了合同法第150-152条关于出卖人权利的瑕疵担保义务的适用范围。即这种情形下,出卖人不是依据违反权利的瑕疵担保义务,向善意的买受人承担违约责任,而是依据《合同法》第42条的规定,向善意的买受人承担缔约上过失责任。但在出卖人交付给买受人的标的物上,存在有第三人的租赁权等具有一定物权效力的债权时,依据合同法第229条的规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”承租人可以以其租赁权对抗买受人,构成买受人对于标的物所享有的所有权的权利瑕疵,此时仍有《合同法》第150-152条适用的余地。这一例证表明,认为两者之间存在根本矛盾的观点也难以成立。
  (三)对于通说的评析
  通说首先在分析的范式上就有前提性缺陷。这个缺陷就是在论述展开之前,没有进一步分析一下无权处分行为的类型化问题。所谓无权处分行为的类型化,就是指依据一定的标准,对无权处分行为所进行的类型划分。标准不同,划分出的类型也就不同。依据无处分权人的交易相对人在为交易行为时,属“恶意”抑或“善意”,可以将无权处分行为区分为二类:一是交易相对人为恶意的无权处分行为。这里交易相对人的“恶意”是指交易相对人在进行交易行为时,知道或因重大过失而不知对方无处分权。二是交易相对人为善意的无权处分行为。这里交易相对人的善意是指,交易相对人在进行交易行为时,不知对方无处分权,且主观上没有重大过失。无权处分行为的类型不同,对于其效力类型的论证也有所不同。
  比如在交易相对人为善意时,就存在一个无权处分行为的效力与善意取得制度之间的关系问题。换言之,在发生善意取得制度适用的前提下,无权处分行为的效力如何?这一问题的回答,与善意受让人动产权利的取得,应采原始取得说还是继受取得说有关。在其他国家和地区,对于善意受让人动产权利取得的性质,学界认识不一。笔者认为采继受取得说,应是我国未来物权立法的较佳选择。(注:王轶、关淑芳:“试论动产善意取得制度的适用条件”,《法制与社会发展》2000第3期。)以采继受取得说为前提,即使合同法上,将无权处分行为的效力一般规定为效力待定,在适用善意取得制度时,无权处分行为也应当例外成为生效的法律行为。
  其次,依据通说,将无权处分行为的效力认定为效力待定,尽管可以在形式上论证其正当性,但欠缺实质上的正当性,在利益衡量上,有不尽周延之处。原因在于,一旦当事人之间的交易关系,没有出现有处分权人的追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,无权处分行为即不能生效。此时无论交易相对人为善意抑或恶意,只要未能符合善意取得制度的适用条件,就只能向无权处分人主张缔约上过失责任的承担,无法主张违约责任的承担,这无疑放纵了无权处分人,未能周到保护善意交易相对人的利益。
  (四)笔者的见解
  笔者认为,惟有将无权处分行为认定为生效行为,方可既获取形式上的正当性,又获取实质上的正当性。详述如下:
  在交易相对人为善意时,无权处分行为应为生效行为。理由如下:
  其一,从形式上看,在债权形式主义的物权变动模式之下,作为无权处分行为的债权合同,其效力判断独立于物权变动法律效果是否实现的判断。这一结论,与采物权形式主义物权变动模式的国家和地区相同,而与采债权意思主义的国家和地区有异。此时,尽管在逻辑选择可能性的范围内,我们可以将无权处分行为的效力认定为效力待定,从而将合同的效力与合同履行的法律效果联系起来;但我们也完全可以将其认定为生效合同,从而将合同的效力与合同履行的法律效果区分开来。因为以发生物权变动为目的的债权合同,与物权变动的法律效果本身是两个既相关联,又相互独立的法律事实。从逻辑关系上看,债权合同生效后,才发生合同的履行问题,也才有可能发生物权变动的法律效果。不应当因为义务人有可能无法履行义务,物权变动有可能不会实际发生,就当然地否认债权合同的效力。
  有一种观点认为,若让合同生效,则以买卖合同为例,一旦出卖人将他人之物交付与买受人,标的物的有处分权人即无法保护自己的利益。其实,这一看法并不妥当。因为合同尽管已经生效,但只要买受人尚未基于善意取得制度的适用,取得标的物的所有权,如出卖人尚未将标的物交付于买受人或买卖合同的标的物为占有脱离物,那么标的物处分权人的处分权就没有丧失,其追及力也没有中断,他完全可以对买受人主张物上请求权,以取回标的物。而买受人也可基于违约责任的规定,要求出卖人补救自己的损失。
  其二,将交易相对人为善意的无权处分行为认定为生效行为,在实质上也可证成其正当性。一方面,将成立的合同关系尽量解释为生效合同,是鼓励交易立法宗旨的体现,在宏观上适应了市场经济发展的内在要求;另一方面,在微观的层面上,如此认定,也有助于保护善意的交易相对人的利益。以买卖合同为例,是将无权处分行为认定为生效行为,还是效力待定的行为,法律效果上的最大区别在于:如果出卖他人之物的买卖合同为生效合同,出卖人不能取得标的物的处分权,又不发生善意取得的法律效果时,买受人得向出卖人主张违约责任的承担。而如果出卖他人之物的买卖合同为效力待定的合同,在同样的情况下,该合同即为不生效的合同,出卖人应向买受人承担缔约上过失责任。比较而言,违约责任的承担比缔约上过失责任的承担,更有助于保护善意买受人的利益。因为违约责任的承担方式之一是继续履行,这就使买受人保留了实现交易目的的可能;即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的,违约责任的损害赔偿,在司法实务中也常比缔约上过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。
  在交易相对人为恶意,即其明知或因重大过失而不知为处分行为人并无处分权的情形下,以债权形式主义的的物权变动模式为前提,只要双方当事人之间,不存在影响合同效力的其他因素,合同也完全可以成为生效合同。理由在于:
  首先,结合前面的论证不难看出,债权形式主义的物权变动模式,为此类合同成为生效合同提供了逻辑选择上的可能。
  其次,从现实的交易生活来看,大量通过中间商所进行的交易活动,中间商与零售商之间所订立的合同,就属于此类合同。零售商在订立合同时一般明知或应当知道,中间商此时并非所售货物的所有权人,中间商是依据零售商的订货状况去组织货源的。只有将这类合同认定为生效合同,零售商才能够以生效合同作为其请求权的基础,去要求中间商积极组织货源,以履行合同,也才有助于维护交易秩序,培育交易信用。此时根本不能依据《合同法》第51条进行效力判断。若依旧依第51条加以判断,将合同认定为效力待定,那么现实交易生活中,大量的交易将无以进行,这既严重背离了市场主体的交易习惯,也严重地损害了交易信用。
  可见无论买受人是善意抑或恶意,出卖他人之物的买卖合同都得成为生效合同。与一般的买卖合同相比,这一合同的特殊之处在于,在不能满足善意取得制度适用条件的前提下,出卖人负有获取标的物的处分权,并移转标的物的所有权于买受人的义务。一旦此项义务得到履行,买受人即可实现合同目的,取得标的物的所有权;如果此项义务未能得到履行,出卖人须对买受人承担违约责任。
  (五)如何理解《合同法》第51条
  也许有人要问,若依此说,《合同法》第51条的规定还有何用?笔者认为,认定无权处分行为为有效行为,并不意味着排除了《合同法》第51条的适用可能。原因在于,就动产的物权变动,多数国家和地区是通过任意性规定来确定物权变动模式的。即允许当事人经由约定,选择法律没有明文规定的物权变动模式,以贯彻私法自治原则。我国也不例外。就标的物所有权的移转,《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条都留有允许当事人“另有约定”的空间。(注:我国《民法通则》第72条第2款规定:“……按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”)如果在某一交易关系中,当事人特别约定就动产的物权变动采用债权意思主义的物权变动模式,从而将合同的效力与物权变动的法律效果是否发生联系起来,则无权处分行为的效力就应当是效力待定。
依据《合同法》第51条的规定,效力待定的无权处分行为欲成为生效的合同行为,途径有二:其一,权利人追认。权利人的追认可以使无权处分行为自始成为生效的合同行为。但基于合同的相对性原理,权利人的追认仅能弥补无权处分人处分权上的欠缺,并不能够使追认人取代无权处分人的合同地位。其二,无处分权人在订立合同后取得处分权。此时自取得处分权之时起,合同生效。除了这两种途径,在当事人之间的交易关系符合善意取得制度的适用条件时,无权处分行为亦为生效的合同行为。
(原载于《中外法学》2001年第3期)

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