从司法实践中的执行情况看需要对《合同法》第286条的操作性予以规范的若干问题

【作者】朱树英

编者按:今年5月17日,最高院办公厅对九届人大四次会议人大代表、中建三局洪可桩局长的第2568号建议就《合同法》第286条规定作了明确的答复。今年7月17日,全国律协、《人民法院报》、《建筑时报》联合在北京新大都饭店召开“《合同法》第286条研讨会”,全国律协副秘书长袁江出席会议并主持了上午的研讨,最高人民法院、建筑部的有关部门负责人以及社科院梁慧星、上海法制办顾长浩等专家参加了研讨并发表了有针对性的意见,本所朱树英在研讨会上发表了意见(本文),获得肯定和好评。

我国《合同法》自1999年10月1日施行以来,该法第十六章《建设工程合同》中第286条也随之生效,并依法成为各级人民法院判处工程款案件的重要依据。该条的全文是:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。由于此条法律规定是《合同法》的新规定,以往法律、法规中没有类似的规定;又由于工程建设欠款问题本身的复杂性;还由于286条的严格执行必然制约了银行协议抵押贷款的传统运作和到期贷款的顺利收回,因此,在司法实践中的各地法院对《合同法》286条的理解不一,在操作中出现了许多亟待明确的问题。及时统一认识,规范其操作性已成为严格贯彻执行《合同法》的重要课题,从这个意义来看,今天这个研讨会具有非同寻常的现实意义。

一、在理解不一前提下出现的司法实践中的有关情况和问题

从接触到的各地各级人民法院处理涉及《合同法》第286条执行的案例和实际情况来看,有的法院理解比较准确,其处理也符合立法的本意,实际效果较好;有的法院则基于不全面甚至是错误的理解,在处理有关案件时出现了种种偏差,其后果是造成当事人对法律执行失去信心,认为《合同法》第286条是中看不中用的“休眠条款”。

1、值得肯定并推广的指导思想和操作实践。

⑴ 广东省佛山中院依《合同法》第286条审判案件。原告中建三局(珠海)第一建筑安装工程公司诉被告广东顺德华立实业有限公司工程款一案,经查实:原被告双方于1996年1月15日签订顺德市北湾镇“国家星火科技城星火大厦”项目的承发包合同。施工过程中,1997年9月,被告法定代表人张长立因涉嫌非法集资而潜逃,在建项目为顺德市人民检察院查封冻结。经佛山市粤辉建设咨询中心对已完工程造价鉴定,确认已完工程造价3150.93万元,扣除甲供料及已付款等,被告尚欠895.06万元。佛山中院依据我国《合同法》第286条等有关法条,于2001年3月22日判决:解除双方所签合同;被告在判决生效10日内向原告支付工程欠款;鉴于已完工程等被告财产被冻结,法院在判决主文第三条判明:“原告中国建筑第三工程局(珠海)第一建筑安装工程公司对其施工完成的《国家星火科技城建筑安装工程承包合同》项下工程在本判决第二项确定的被告广东省顺德市华立实业有限公司的债务范围内享有优先受偿权。”

佛山中院对本案《合同法》生效之前签订的承发包合同履行延续到《合同法》之后,因拖欠工程价款引起诉讼,运用《合同法》第286条规定,判明被拖欠价款一方的施工企业追回欠款所享有的是“优先受偿权”,并明确了特定的债务范围,这反映出佛山中院及承办法官准确理解新颁法律的敏感性和敢于排除干扰、严格执法的坚定性。

上海市高院依《合同法》286条规定主持巨额房地产联建案之执行取得成功。原告上海某银行诉上海天怡房地产开发有限公司等投资联建纠纷案,由上海市高级人民法院2000年11月10日一审判决:被告返还原告投资资金4亿8253.24万元,利息5998.88万元,合计5亿4252.12万元。此外,与上述案件同时审理的由上海市高院受理的另一项在建工程欠款案,原告上海市第四建筑工程公司诉该房地产公司等清偿工程欠款4000余万元,经审价鉴定工程欠款的数额也已确定。由于上述银行在起诉时将在建工程和相应土地使用权全部采取了保全措施,施工企业无法再行保全,日后的生效判决将难以执行。

由于天怡公司对前一个联建纠纷判决没有上诉,一审判决生效后银行便向市高院提出执行。在了解到后一个工程款案件也将判决的情况后,市高院在主持联建案以转让在建工程方式执行调解时明确表态:因为《合同法》第286条规定对工程欠款有法定优先受偿权,银行在讨论用在建工程抵债转让时,应以现状转让,即带着房产公司的工程欠款一并转让。经反复协商,银行与房产公司等于2001年3月达成执行和解协议,并已着手办理有关手续。该执行协议书第六条约定:“甲方受让东海广场一、二期建设工程后,对于乙方于1999年1月9日以前签署的有关东海广场一、二期工程的各项施工合同,凡是在此期限前已正式履行并形成实物工程量的这部分合同,甲方同意予以清理;凡是已构成实物工程量的未付工程款,按照定额的各项规定,甲方同意清理支付;凡是不构成实物工程量的,乙、丙方的各项债务,甲方不承担责任,由乙、丙方自行清理”。

由于上海市高院执行庭的明确表态,使原本同一建设项目错综复杂的投资纠纷案和工程欠款案的先后顺序和处理争议得到妥善解决;同时,该执行庭把《合同法》第286条规定界定为法定优先权,不考虑是否已采取保全措施,均予以优先受偿的处置,也是符合《合同法》立法本意的。

上述二案反映了有的地方法院在司法实践中,不论在审判还是执行涉及工程欠款法定优先权案件时,在最高院尚未对此问题作出统一司法解释的情况下,已经在实践中研究并探索《合同法》第286条的执法操作性,这是为解决《合同法》第286条的可操作性的难能可贵的重要司法实践,希望最高院在确定上述问题的司法解释条文时,能够使来自第一线司法实践中的成功经验和针对实践中的矛盾和问题的妥善处理方法,成为指导解决普遍实践问题的规矩和准则。

2、值得引起重视的认识偏差和轻率处理的执法实务。

山东省潍坊中院在认识偏差指导下的轻率处理。原告中建八局诉山东潍坊银河集团总公司银河购物中心工程欠款案,原告于1999年8月起诉时采取了保全措施,查封了银河集团营业楼1至5层。同年11月15日潍坊中院判决银河集团和购物中心支付原告工程欠款共计1774.55万元。被告未上诉一审判决生效。2001年3月该局向潍坊中院提出执行,但法院对已查封的财产一直未予执行,直到2001年5月银河集团申请破产。银河集团提出破产后,中建八局收到该院裁定:宣告银河集团破产,同意清算组提出的分配方案,所欠中建八局的全部款项不再清偿。

在中建八局以《合同法》第286条为依据向潍坊中院交涉时,该院以判决中没有认定优先权,只能属于一般债权为由而不同意优先清偿。中建八局又于今年5月30日到山东省高院反映,该院经济二庭的负责同志认为:1、《合同法》说的优先受偿问题,是指合同的行为和结果跨越《合同法》生效的时间有效。此合同纠纷的行为和结果均发生在《合同法》生效之前,故适用以前的《经济合同法》。2、《合同法》说的优先受偿,实际上是一种留置权。如果工程已经交出,则不享有优先权,如果工程未交出,则当然享有优先权。现在,该工程已经交出,则不享有优先权。3、合同跨越《合同法》生效之日,如果合同继续生效,则可以享有抗辩权、代位求偿权、撤销权,但不享有优先受偿权。中建八局,作为一个成功承建我国“神舟”号卫星基地工程的大型国有施工企业,虽经法院判决生效并已保全查封的1774.55万元债务全部无法受偿,客观上使《合同法》第286条规定的法定优先权成为一纸空文,很大程度上与执行法院领导认为《合同法》第286条规定的优先受偿是一种留置权的不准确认识有直接关系,而按最高院现有的解释精神,《合同法》第286条所确定的是优先受偿权或法定抵押权而不是留置权。

广东省中山中院主要领导认为“优先受偿权”优先于担保物权没有法律依据而拒不执行生效裁定。同样是前述中建三局(珠海)一公司,同样是有关《合同法》第286条的操作问题,在广东省中山中院却遇到了与佛山中院完全不同的处理。中建三局(珠海)一公司与中山汇丰空调工业有限公司因工程款拖欠于1998年6月向广州仲裁委员会提出仲裁申请。1999年4月,该仲裁委员会作出裁定:汇丰公司应支付欠款1500万元。此后,申请人向中山中院提出强制执行,法院受理后却于2000年2月28日作出裁定:因对汇丰公司享有抵押权的银行向法院提出有担保物权,要求暂缓执行,决定中止执行。该院副院长接受记者采访时公开认为:“新合同法第286条关于‘优先受偿权’的规定较为模糊,尤其未对其权利的性质进行界定。当该条规定的‘优先受偿权’与其它担保物权发生冲突时,究竟谁的权利更为优先?第286条并未作出明确规定。一公司若想对该厂房建筑工程拍卖款优先受偿,必须要有更为明确的法律依据”。但被拖欠工程款达8亿多人民币困扰的中建三局一公司则认为:如果担保物权能够对抗优先受偿权,则任何发包方均可通过将在建工程抵押轻松获得贷款,然后转移资产,承包人的优先受偿权不优先于抵押权,则《合同法》第286条规定岂不成了不能充饥的画饼!事实上,中山中院领导的意见与最高院现有的解释也是不一致的,优先受偿权优先于其他担保物权,这正是不能有争议的立法本身的原则,在学术界也已是一致的认识。

上海莱兴房产公司破产清偿涉及2010万工程欠款处理举棋不定。上海莱兴房地产发展有限公司系中外合资的开发企业,该公司开发建设的莱兴广场由上海七建公司承包。工程于1994年4月开工,1998年结构封顶后因资金缺乏而停工。经审价单位审定,双方确认已完工程造价尚欠2010万元。2000年8月23日经批准,莱兴公司作为上海首例中外合资开发企业破产,案件由上海市卢湾区人民法院具体办理。经规范的破产债权人申报债权、破产财产评估等程序,莱兴广场可清偿的财产被拍卖,拍得价款3000多万元。

在清偿财产过程中,七建公司提出:莱兴广场未按约定支付并已被确认的工程价款2010万元,属于《合同法》第286条规定的优先受偿范围,要求优先全额清偿;且《合同法》颁布在《破产法》之后,理应在破产财产清偿中适用。经卢湾区法院请示上级法院,但法院内部占主导的意见认为:莱兴广场的工程合同签订在《合同法》实施之前,不能适用该法第286条规定,而且认为优先受偿是否以工程竣工为条件尚不明确;是否要经过登记为条件尚不明确;是否优先于抵押担保的债务受偿尚不明确;以及受偿的“工程款”的范围未予明确。造成本案破产财产拍卖已超过半年,债权仍未依法进行清偿。

上述几个案例,从不同角度反映出有关《合同法》第286条规定的执法问题在司法实践中已普遍出现,而由于承办法官对该条规定的优先权未深入研究,只凭自己的不确切、不全面的理解,便背离立法本意地自由裁量,在处理具体问题和操作实务中出现偏差,有的问题还比较严重,使立法意图非常明显的对施工企业保护性的规定在司法实践中走了样。这又从另一方面反映出最高院就执行《合同法》第286条的统一司法解释尽快出台的紧迫性和重要性。

二、需要加以统一的操作规范以及几个具体法律问题

针对前述执行《合同法》第286条在操作中存在的问题,尤其在执法指导思想方面存在的问题,为协调实际审理有关案件以及执行相关判决的不同部门站在不同角度产生的不同理解。为统一办案标准,使各级人民法院的审判实践在整顿建筑市场、维护正常的市场秩序中发挥积极的作用,建议将出台的司法解释对以下几个具体法律问题作出明确的规定。

1、关于适用《合同法》第286条的工程价款的范围。《合同法》第286条的第一句是:“发包人未按照约定支付价款的”,这是适用该条法定优先权的标的和范围。关于工程价款的约定,根据建筑行业交易习惯,以及国家工商局和建设部联合制订的第二版《建设工程施工合同示范文本》即(GF-1999-0201)的相关条款,一般应包括工程预付款(也称备料款);工程进度款(又称工程款,一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右);履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款;工程完成后的结算款以及期满应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款五种。这五种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中,也经常发生在中途停建的烂尾工程中,认为工程必须竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的,因为在实践中应支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。

2、书面催告的合理期限表述为“不超过2个月”。对发包人未按约定支付价款的书面催告,《合同法》第286条规定要给以合理期限,至于什么是合理期限,合理期限是多少,法律本身并未规定。有关专家建议由法院根据建筑行业的习惯和具体情况判断。概括新版《建设工程施工合同示范文本》第33条“竣工结算”第33.4款的规定,承包人给发包人书面催告还款的期限为8周56天。本人建议:将出台的司法解释不妨考虑行业习惯,把“合理期限”设定为:“承包人催告发包人支付价款的合理期限一般不超过2个月,未支付价款数额超过2000万元,一般不超过三个月。”

3、关于建设工程不应折价、拍卖的范围界定。考虑到建筑产品投资多元化和我国入世后进一步与国际接轨,《合同法》第286条已规定的可以折价、拍卖方式实施工程价款优先受偿的除外规定即不宜折价、拍卖的建设工程的范围宜小不宜大。本人认为界定此范围的建设工程只能是属于国防、军事工程或涉及国家安全的尖端科技工程两类为妥。因为一般的公共工程、公用设施都已有私人投资的先例,至于政府办公楼也完全可以通过拍卖转让后再租赁使用。根据典型调查所获的参数:政府拖欠工程款占全部拖欠款的22.9%,因此不宜把政府办公楼等公有物排除在优先受偿范围之外。此外,建议司法解释同时规定此类不宜折价、拍卖的工程款应由工程所有者的上级部门负责解决。

4、关于工程带垫资的性质及其如何适用优先受偿。现在实践中的工程带资、垫资由于承发包双方的一致合意,多半已通过合法方式实施,有的通过先做后付的付款方式或约定延期付款协议来带垫资;有的则通过履约保证金来实施,而且《合同法》第279条规定的质量合格是结算付款的前置条件的配套规定,使发包人有众多要求带垫资的合法理由。因此,不能一概把垫资条款确定为无效。所带资、垫资施工的款项成为已完工程一部分或已物化为工程量的,已属于依约应支付的工程价款。我们反复查过,现有的国家法律和国务院行政法规中并无有关禁止工程带垫资的强制性条文规定。前不久,上海市黄浦区人民法院一个生效的判决中已判明垫资条款有效。考虑这些因素,本人建议:即将出台的《合同法》第286条司法解释对此问题设定为:双方约定的工程带垫资的返还能否适用优先受偿,视所带、垫资的价款是否已物化为已完工程的一部分而定,已成为已完工程一部分的,应予适用;工程尚未开工或被挪作他用的,不能适用。同时还应明确:“承发包双方对返还带垫资款项合同有约定期限的,主张返还的期限从其约定。”

5、优先权与抵押权并存时,优先权均优先于抵押权。若优先权与协议抵押权并存或交叉时,鉴于目前操作实践中对协议抵押权设定于优先权之前之后的争议颇大,还有不少同志认为优先权优于抵押权不够明确。因此,建议将出台的司法解释明确表述:《合同法》第286条设定的是受偿的优先权,是法定抵押权。不论协议抵押权发生在前或在后,法定抵押权均优先于协议抵押权行使。前述佛山中院在判决主文中明确清偿范围内的优先受偿权,有利于解决在执行时的优先执行的可操作性。因此建议明确:人民法院审理此类案件时,若发现有协议抵押权与优先权并存或交叉时,应在判决主文中判明应支付的工程价款属于法定优先权,具体优先于哪项或哪几项协议抵押权。

6、应明确承包人“申请人民法院将该工程依法拍卖”的操作程序。《合同法》第286条规定的承包人有权以申请方式要求人民法院将该工程拍卖,而没有对申请拍卖以清偿债务数额的多少加以限制。因此,不应对申请拍卖以清偿债权的数额大小作为能否申请的依据。而在实践中,一旦承包人提出拍卖申请,发包人往往不管有理无理都会提出异议,因此,建议将出台的司法解释明确:被申请人对未按照约定支付的工程价款尚未确认的,有权提出异议,人民法院对债权未确认的此类申请应转由诉讼程序先予确认。但发包人原已确认,当承包人提出申请拍卖后又反悔改变确认或无相反证据否定已有确认的,不应影响申请程序的继续实施。

7、处理烂尾工程时应明确保护工程欠款的优先受偿。目前各地均存在大量烂尾工程即停建、缓建工程,其处理方法多采取评估后转让,由新开发商接盘继续开发等方法。上海高院执行庭处理在建工程东海广场以转让方式抵偿债务时,由接盘人承诺对已完工程的价款负责清偿的经验值得推广。由接盘人承诺并直接清偿工程欠款的做法,可以使优先受偿权落到实处,也便于操作。建议将出台的司法解释明确:在此类案件审理或执行时,人民法院应查明是否有已确认的未按约定支付的工程价款,对已确认的工程款,应以此工程价款连同在建工程一并转让,由受让人负责优先清偿。

8、操作实践需要对《合同法》第286条的执行效力作进一步的明确。尽管最高院已对《合同法》的效力作出相应的司法解释,但操作实践对涉及《合同法》第286条的执行效力,还需要作进一步的明确。因为对这一个问题,广东佛山中院对一个合同签订于《合同法》之前,而履约及争议发生延续到《合同法》生效之后的案件,明确作为适用《合同法》的规定,并判明了优先受偿的范围;而同样的情况,同样依据最高院的对《合同法》效力的司法解释,上海法院系统占主导的意见却认为还不明确、不能适用。本人认为佛山中院的理解更符合立法的本意,因为“未按约定支付工程价款”可获得优先受偿权的概念和规定,在《合同法》施行之前我国法律并无涉及过,属于法律的新规定,应当自《合同法》施行起实施。再说,如果把承发包合同签订在《合同法》之前而履约及发生争议时的问题都排除在外的话,全国范围内此类情况保守估计多达数百亿,这绝不符合《合同法》制订第286条对施工企业保护性专门规定的立法本意,因此建议将出台的司法解释对此问题作明确的规定。

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