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投资商业性房地产的法律问题分析

作者】 盛军华【收稿日期】2009/03/18

 

 浙江禾泰所 盛军华

投资商业性房地产的法律问题分析

内容提要:商业性房地产包括沿街营业房、市场商铺、商场商铺、产权式酒店等多种形式。本文是来源于实践的一篇文章,文章分为商业地产经营模式、法律关系、风险防范等部分,对商业性房地产投资的类别、模式、法律关系及投资应重点注意的问题进行了归纳分析。
关键词:商业地产、产权式酒店、法律关系、风险、防范

2005年5月,笔者以律师身份参加了《青年时报》社58创富栏目与某房地产销售公司在杭州涌金饭店联合召开的海南太和产权式酒店投资推介会,就投资产权式酒店的法律问题向投资人(即时报的读者朋友)作了一些解答。产权式酒店,起源于上世纪70年代的欧美国家,开发商将将每间客房分割成独立产权出售给投资者,投资者像购买住房一样投资置业,将客房委托给专门酒店管理公司经营分取投资回报,同时还可获得酒店赠送的一定期限的免费入住权,是一种投资与休闲度假相结合的旅游房产新模式,属商业性房地产的一种类型。作为一种房产投资模式,投资者正确分析产权式酒店涉及的法律关系、投资风险,谨慎投资、规避风险是最重要的。以下,我们从产权式酒店着手,简单分析商业地产投资的一些相关法律问题,以供广大投资者在投资类似的项目时进行分析参考。

第一部分 商业地产投资模式及实例
商业地产具有“总价高、利润率及开发风险较高、投资回收期长”等特点,有能力全额购买整个商业地产项目的投资者实在少而甚少;即使有能力购买,理性的投资者也不愿将大笔资金积压在投资回收期如此漫长的项目上。这使得开发商在开发商业地产时不免会面临两难局面,一难是开发的商业地产用于整体出售时难找到买家,开发资金无法回笼;二难是自己经营时,不得不由于投资回收期过长而承受巨大的资金压力,无法尽快回收资金投入其他项目的开发,影响整体运作。开发商为了吸引投资者投资、将所开发的商业房地产顺利销售出去收回投资,便在开发经营模式上有所创新,“分割出售”、“售后返租”、“地产开发与商业运作同步并存”等开发经营模式应运而生。
最初商业地产的投资品种仅限于沿街商铺,在上世纪90年代中期之前,商业经营管理公司还未大量涌现,在长达十余年的时间里商业地产市场一直以商铺作为惟一投资模式,而投资者在购买商业物业以后只能选择自己经营或者出租,商业地产的运营模式还处于低级阶段。经过多年发展,商铺自发性地分门别类:一类为批发专业市场;二类为商圈内的商业铺面;三类为社区型的商业铺面,比如住宅小区的商业步行街、便利店铺面等。即使在投资渠道日益丰富的今天,商铺仍有很大的投资空间。商家到适合自己经营类别的商圈内租赁商铺并从事商业经营,商铺产权人获得稳定的高额租金回报。商铺是最传统、同时也是行之有效的商业地产投资渠道,因此只要商铺有可观的投资前景,现在仍是上佳之选。商铺投资有一个很简单的原理,即是商铺周围未来居住人口或人流量的多少是判定商铺价值的惟一标准,同时,商家都是自发性质的集中经营,它将受到城市规划、旧城改造等的巨大影响。(注:本文中,因商圈内的沿街铺面、社区型的商业铺面涉及的法律问题较少,风险也是比较容易掌控,投资模式比较简单,我们不作分析。专业批发市场的投资则属于本文简介的内容之一)
随着2000年以后商业地产出现的井喷行情——尤其是产权式商场、产权式酒店的大量出现,极大地丰富了商业地产的投资范围,而经营状况良好、进入正常盈利阶段的商业地产项目进入地产投资领域却是最新的发展趋势。
一、分割出租
开发商将商业房地产作统一规划,将商业地产分割,以短期或长期出租方式招租。在这种模式中,如果开发商经营管理能力方面有缺陷,缺少统一的规划和有序的商业经营管理,这种方式往往会产生招商不成功、商业地产无商业利润产生的风险,最后将变为开发商将商业地产出租后又以返租方式招商经营的情况。开发商与投资者之间建立的是租赁关系,也有委托经营或回租关系。
例如位于杭州市火车东站的杭州“东方商城”在开发初期采用的就采用将商城分割进行长期出租、一次性支付租金(即开发商与投资者签订固定期限的租赁合同,投资者一次性支付全部租金)的模式回收资金,但因为缺乏统一经营管理秩序,该市场长期惨淡经营一直没有兴旺。1999年开发商引进上海新长征公司开办“美家居”建材市场后,虽有所改善,但与新时代市场、佳好佳市场等的火爆兴旺程度仍无法相比,而且在2005年5月又出现了美家居停业等的相关报道。如果开发商无收益、资金缺少,投资者的投资面临的风险很大,投资者与开发商之间的纠纷将不断产生。(杭州东方商城案详见易盟所代理的杭州市中级人民法院2004杭民一初字第298号案)
当然,也有很多成功的案例,像位于杭州市城北的杭州建华五金机电市场商户间因转让营业房而产生纠纷的案例中,我们了解到建华市场去年开业以来,到现在已有不错的效果,市场内营业房的承租人甚至可以通过转租获取一笔数目不小的转让费。市场在这方面的开发管理经验和宣传力度、地段选择等都对投资结果有很大的影响。
投资提示:市场管理、城市规划、市场经营等是影响该投资模式的主要因素。
二、分割出售
“分割出售”作为商业地产开发经营的一种模式,在让开发商快速回笼资金、减轻开发公司财务压力的同时,如果缺乏整体的规划、有效的管理,往往会为日后的经营种下了“不治之症”。商业地产一旦被分割出售,就意味着一个完整的商业设施在所有权和经营权上都被彻底分割,失去了它的整体性,这就会给日后的商业经营埋下隐患。一个不具有整体性或经营格局紊乱的商场是不会有好的效益的,会酿成主力店不进,品牌店不跟,最后成为街头“大排档”的结局,实际回报与预期收益相差甚远。开发商与投资者是房屋买卖关系,但往往会在经营不善之时进行转换,并形成新的租赁或委托经营的合同关系。
“分割出售”模式开发经营的一个典型案例就是位于杭州延安南路的涌金广场,开发商将物业分割出售给投资者,投资者取得了整个物业中的一小块,可以独立经营。2001年9月16日,涌金广场购物中心开业,2002年6月宣布停业,营业时间不足10个月。2002年7月“广州白马”相中涌金广场,由于业主签约率低,8月31日退出涌金广场的租赁经营。由于投资者各有各的想法,经营管理公司很难进行统一管、统一经营的局面。2005年初,据一些媒体消息,涌金广场又要复出办一个时尚的服装市场,实行市场化运作、商场化管理,已进入招商阶段,预计不出意外在国庆前可开业。涌金广场能够有望复出,其中重要的一个因素是近300名业主的心开始“齐”了,能进行综合考虑、整体布局。
投资提示:市场管理、经营、城市规划等也是影响该种投资模式的主要因素。
三、售后返租
“分割出售”模式使完整的商业设施在所有权和经营权上被彻底分割。为了弥补该模式的不足,解决商业地产经营中可能出现的问题,开发商提出在商业地产售出之后统一返租、统一招商经营,这就是所谓的“售后返租”模式。售后返租有多种形式,包括返租回报、带租约销售、利润共享、保底分红等,宗旨是“以先销售后返租,同时给予一定比例租金回报的方式”吸引买家入场,这种模式在权属结构上变得更加合理:所有权属于投资者、经营权由专业商业管理公司掌控、入场经营商家拥有物业使用权,三权分开是科学经营和稳定投资回报的保证。同时,因为售后返租必须附着于租赁行为,所以一般出现在商铺、写字楼、商用住宅(如酒店式公寓、商住楼)等的销售过程中。
据相关媒体报道,杭州的西湖时代广场、元华商场是采用“售后返租”这种商业地产开发经营模式的。西湖时代广场位于西子湖畔,总建筑面积2万平方米,由开发公司采用“售后返租”模式开发经营。开发商在销售时将整个商场分割销售给众多投资者,再从各位业主手中将商铺统一回收经营权,投资者将商业物业委托杭州大厦输出品牌经营管理,投资者获得稳定的租金回报(西湖时代广场对投资者承诺的年回报率为9%,返租期为8年),而商业管理方面再依靠自已的商业管理优势组织商家进场经营。
投资提示:经营管理公司是否具备强大的商业经营能力是最主要的投资考虑因素,投资时要对商业经营管理公司资信和能力进行着重考察。
四、建设与经营同期进行的“地产开发与商业运作同步并存模式”
“地产开发与商业运作并存”的经营模式是商业地产开发经营中一种较新的模式,房地产商在开发商业地产之前,就先与知名商业企业结成战略联盟,房地产商在受让土地后、规划前,充分考虑项目商圈的市场需求,并与其相适应的一家或若干家商业企业确定合作关系,在开发过程中,让这些商业企业参与相关的工作,最终使整个开发经营在投资估算、商圈分析、市场定位、业态组合、经营收益与风险控制等多方面更合理、更科学。与先建设后招商的传统模式相比,这种模式具有多种优点,即能吸引投资者的关注和购买信心,又能较大程度地保证该地产的商业增值空间,更适应变化中的市场环境。
位于杭州市文三路的“西溪数码港”就有点类似与该种模式,开发商将整个商场分割销售给众多投资者,同时投资者与品牌数码企业签订将所购物业出租给品牌数码经营企业经营数码市场的租赁协议,约定租期、租金等条款,房产开发与商业筹划一起进行,在商圈定位、市场分析、业态组合上达到比较好的效果。产权式酒店有些类似于该种经营模式。
投资提示:经营管理公司是否具备强大的商业经营能力是最主要的投资考虑因素,投资时要对商业经营管理公司资信和能力进行着重考察。
五、开发商对商业地产先经营后出售
从2002年左右开始出现了一种全新的商业地产投资模式:商业地产商在项目开发完成以后因为种种原因并没有将物业的产权立即售出,而是联合专业商业经营管理公司先将地产项目完全经营起来并形成蕴涵较高投资价值的商业口岸以后,再将产权对外进行出售。如此一来,商业地产商可以获取更多的开发回报(与此同时也将承担更多风险),这对商业地产开发商的实力提出了更高要求,而对于普通地产投资者而言,由于所买的商业物业已进入正常经营并有稳定的物业租金作为固定回报,因此其投资风险也将大大降低。
其实新的商业地产运作模式从根本上说仍然是产权式商场,投资者购买了商场的产权以后获得商场经营者的稳定租金回报,但它与传统商业地产运作模式的最大不同点在于,过去商业地产商是在完成物业销售以后才开始商业经营,有的开发商在售房之初甚至将自己的项目说成天花乱坠的空中楼阁,而到了房屋成现以后投资者的回报却难以保证,因此传统模式下投资者的未来风险巨大。而新模式则是商业地产商联合品牌商业管理公司销售已经成熟经营的商业物业,投资者获得的是触手可及的商业投资价值,是商场成功经营后以产权形式的利益分红。因此新模式的诞生对于商业地产的投资具有革命性的意义,同时它也具备更强的生命力。
据相关媒体介绍,上海新天地属于这一类开发经营模式,该项目总投资约20亿元人民币,经过专业商业管理公司成熟经营3年后,该项目评估总价值约100亿元人民币,成为投资者追捧的对象。
投资提示:普通投资者只需要对商业物业既成的经营状况进行简单判断便可拿定投资主意,但在购买此类商业物业时要提防地产商与商业经营公司在未来的经营中会分道扬镳。
六、专业担保公司介入投资性房产领域
在“售后返租”这种模式中,对商业地产经营模式不甚了解的投资者在投资过程中,前期不调查开发商是否真的具有经营和担保实力,后期也不调查经营管理公司是否真的具有管理、经营能力,只要看到高回报(指租金)就匆匆购买,已经出现了一些投资风险的实例。商业地产的投资风险,让越来越多的投资者开始意识到并非是只赚不赔的“黄金屋”,为此,出现了商业地产开发商为房产投资人加上一道“保险”——引入专业担保的这种销售模式,专业担保公司介入投资性房产领域,为投资者的收益提供一定条件的担保,如何保证投资者能在“售后返租”后定期拿到固定收益,否则担保公司承担支付责任。
海南太和产权式酒店投资就采用这种模式,投资者的投资风险就相对较小。


第二部分 商业地产投资涉及的法律关系
产权式酒店主要涉有二个法律关系,一是开发商与投资者之间的房屋买卖合同法律关系,二是投资者与商业企业之间的房屋租赁合同法律关系(也有的是委托经营合同关系等)。当然,还不排除有其他如担保、抵押等法律关系。
(一)房屋买卖合同法律关系。
投资者首先与开发商签订房屋买卖合同,买方主要负有付款的义务、卖方主要负有交付符合约定的房产的义务,一定要注意产权清晰,拿到产权证,还要拥有对所购房屋的独立处置权。这与商品房买卖是相同的,购买前要审查开发商的主体资格(如营业执照)、审查房屋销售文件(如预售许可证、规划许可证等)及房地产权属证(如土地使用权证,土地用途、出让年限等)等;决定购买后,仔细认真地签署《商品房买卖合同》,特别注意房屋情况(如面积、结构、装修标准及配套设施、绿化等)、交付时间、权证办理、违约责任约定的条款。
(二)房屋租赁合同法律关系。
投资者与商业管理公司签订房屋租赁合同,将房屋出租给商业管理公司,根据实际情况就以下事项如租赁期限、租金及起算和支付时间、装修及租期满后的处分、物业管理、违约责任等进行约定。租金计算和支付时间、单方终止合同的违约责任是特别要约定明确的,以防止承租人不承租而出现难以统一经营、难以收回投资回报的不利情况。
(三)担保法律关系
商业地产存在投资风险,开发商为增强吸引力,为房产投资人加上一道“保险”——引入专业担保即专业担保公司介入投资性房产领域,为投资者的收益提供一定条件的担保。担保公司以专业的特长要对这一项目进行严格的考察和评价,如经营效益、商业前影、消费群体的丰富程度,每年度收取一定的担保费用,以及一定的抵押实物,为商业管理公司向投资者提供担保。
投资者(权益人)在与开发商(被保证人)签订购买合同后,可以得到一份由担保公司(保证人)出具的担保函以保障权益。在保证期间,若权益人回报率低于承诺时,权益人有权依据担保函在保证期间和保证范围内要求保证人承担保证责任,并支付现金赔偿。为商业管理公司履约进行监督、担保,以及无法履约时的代付赔偿。
保证担保关系使原来简单的两方关系变成了三方关系,成为一种“金三角关系”,使三方在某个目的上是一致的。由担保公司通过对投资商业地产的购房者进行风险担保,可在一定程度减少购房者的投资风险。
(四)回购法律关系
有些开发商为消除投资者的投资顾虑,在销售时承诺投资者购房后满三年的,可以以原购买价将所购房屋出售给开发商,开发商保证回购,这其实在双方间形成的是一种附期限符条件的合同关系。附期限是指投资者购房满三年后,附条件是指原价格出售,在符合这二个条件的情况下,只要投资者要求履行该约定,开发商将无条件按原出售价回购投资者所有的房屋。
依《民法通则》、《合同法》相关规定,只要所符条件不违反法律、行政法规定的强制性规定,应属合法有效。在条件成立时,一方可以要求另一方履行合同义务。回购涉及到时间、条件、价格、税费承担、违约责任等内容,需通过合同加以明确约定。执行这种回购约定时,开发商的实力、经营状况就显得比较重要。
(五)期房转让法律关系
有些投资者与开发商签订购房合同后,在房地产权证未办出之前,因各种各样的原因将所购房屋进行出售,这属于期房转让。《城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”,而国务院未出台具体规定,从该法看预售房是可以再转让的,但实际上在出卖方取得房地产权证之前进行的预售商品房转让是合同(权利义务)的转让,而非商品房的转让。从理论上分析,取得预售许可证后的期房转让实为权利转让,分为两种情况:一种是预定权转让,转让性质属于预定合同的转让,按《合同法》规定应征得开发商同意;另一种是期权转让,即预售合同签署并登记备案后的期房转让,1、已付清房款的期房,转让不需要经过开发商同意;有按揭的情况下须经按揭银行同意2、没有付清房款的,转让需经开发商同意。关于预售商品房转让问题,不同城市有一些不同的地方性规定,像上海就规定“预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让,并按规定办理房地产转移登记;在取得房地产权证前,房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记”,现在杭州也有了这样的规定,因此进行期房转让需具体问题具体处理,通过不同的法律措施保障合同当事人的利益。
如果确是房子不想要而原价转让,也可与开发商协商办理商品房预售合同终止手续、到房地产交易中心注销预售合同备案登记,与贷款银行办理终止贷款合同手续、注销抵押登记,手续办完后新受让方可直接与开发商签订商品房预售合同,办理预售合同备案,但终止预售合同通常要承担一定的违约责任,还涉及到能否办理“转按揭”手续、缴纳相关税费、合同登记备案手续等。还有一些购房者为了规避相关规定,在期房转让过程中,买卖双方一般在合同中约定,买方在签署合同或卖方交付房屋时支付房屋的首付款,在卖方办理出房地产权证(小产证)后,双方办理房地产权利过户手续,但此种转让中卖方往往会因房价大幅上涨而违约另行出售,需通过合同(如签订附条件合同、加强违约责任约定等方式)加以严格约束,保障合同当事人的利益。
(六)物业管理法律关系
商业地产的物业管理不同于一般的住宅,因为有商业经营管理公司的经营,无需另行聘请物业管理公司管理,但并非与物业管理无任何关系。业主还是有必要成立一个业委会或类似的机构,保管物业方面的资料(如竣工总平面图、设施设备的技术资料等)、管理专项维修基金等。还可以在与商业管理公司的租赁合同到期后,及时进行续约或统一意见另行招商。
此外,还有按揭贷款时与银行发生的抵押借款合同关系、进行二手房转让时与买方发生的房屋买卖合同关系、旧城改造拆迁时发生的拆迁补偿问题等等法律关系。

第三部分:投资风险及防范
由于产权式酒店具有相对于普通房地产的特殊性,国家尚无商业地产方面(如市场、商场、产权式酒店等)行业专门法规,终端投资者(业主)的权利确定与权益保护问题是受人关注的问题,当前可资用于商业地产投资纠纷的法律主要有合同法、商品房销售管理办法、城市商品房预售管理办法、民法通则、担保法等法律法规、有关司法解释和一些地方性的规范性文件。投资风险产生在合同(购房、租房、担保等)的履行、按揭贷款的落实、产权的落实和产权证的办理、权益享受等环节。如下就部分投资风险及法律防范举例说明:
一、购房权利保障
从房地产广告、签订认购书、签订房屋买卖格式合同与补充协议、办理按揭贷款,到房屋交付、面积差异、设计变更、房屋质量、装修、产权证办理,投资者可通过仔细阅读房屋买卖合同、审查开发商证件、向律师等专业人士咨询等途径,以合同形式进行防范。选择产权式酒店作为其投资方式时,开发商建造这个项目的最终规划用途、性质是酒店,对投资者来说就存在一定的风险,土地使用性质和年限(如商业、旅游、娱乐用地四十年;综合或者其他用地五十年)、规划是否符合条件?将来酒店的产权能否分割?能否划分使用?能否拥有完整的处分权?是需要关心的问题,产权证能否办理也就成为问题的焦点所在了。投资者可向房地产管理部门进行前期的了解,审查开发商销售房屋的必要证件、资料,并在合同中作明确的关于产权办理方面的约定(如时间、权益、违约责任等)。目前就有投资人咨询西湖时代广场的产权三证至今未办出如何处理等问题。
二、收益权的保障
一是投资者的受益权如何保证,即如何保证自己获得开发商或酒店管理公司允诺的回报。投资者最好是选择那些有实力的开发商,比如上市公司、国有大中型企业等,或者选择那些有社会担保的开发商,总之要选择那些有保障的开发商,以分散投资者的风险,从而保证项目的正常运作并最终让投资者得到回报,而不能仅仅听信开发商的口头允诺。同时,投资者一定要与开发商或酒店管理公司签订正式的合同,有担保的话要签好担保合同,即使发生纠纷时投资者也可方便追究开发商的违约责任。
二是要保障投资者自己的使用权益。比如:产权式酒店对投资者来说,每年都有一段时间的免费居住权,但如何保证这段时间能够获得有时间的可能就是一个问题。在你想享受免费居住时,如果管理方以无空房为由来拒绝怎么办?因此,投资者在与开发商签订合约的时候,要明确表明。
三、物业运营费用
投资者还要与开发商或酒店管理公司在合同中明确约定,在交由酒店管理的过程中,酒店物业的管理、运营、维修成本该由谁来负担?如若合同不明确,将来会给投资者带来一笔沉重的负担。
四、商业风险考虑
商业地产的房地产开发商在受让土地后、规划前,因商业定位明确,会充分考虑项目商圈的市场需求,并与合适的商业企业确定合作关系,使整个开发经营在投资估算、商圈分析、市场定位、业态组合、经营收益与风险控制等多方面更合理、科学。相对而言,风险会小一些,但投资者仍应理性分析、尽量减少投资风险。投资者也可对项目所在区域的城市规划、人口分布、公路建设、公共交通等,区域内人口规模及特征、消费者的流动性、经济情况、竞争对手、交通便利程度、消费特点、地方法规等多个因素进行一些调查和分析。同时,商业地产经营管理商的知名度和管理经验会带来酒店经营的稳定性和规范性,确保该商业项目的收益。在有担保的情况,这些风险会相对小一些。
在投资者投资过程中,如遇到纠纷,可采取与开发商或商业管理公司协商、向相关管理部门投诉及起诉的方式来维护自己的权利。在出现问题的时候,投资者可以把开发商是否存在欺诈行为作为首先考虑的第一要素,因为如果开发商存在欺诈行为,追究其责任也就会很明确了。但如果开发商不存在欺诈行为,投资者就要看开发商是否存在违约行为,而违约的界定也需要投资者与开发商有正式的合同为依据,只有这样,解决起来才能顺利一些,否则,这样的问题要么会受到一些部门的相互推诿,要么就陷入旷日持久的官司中。

结 尾
分割出租、分割出售模式中,投资提示:市场管理、经营、城市规划等也是影响该种投资模式的主要因素。
售后返租、统一经营等模式中,商来经营管理公司是否具备强大的商业经营能力是最主要的投资考虑因素,投资时要对商业经营管理公司资信和能力进行着重考察。
面对开发商宣传的“第二代商业地产”、“第三种储蓄模式”等,投资商业地产项目不能只顾高额回报而忽视风险,仔细调查分析、认真签好合同、虚心进行咨询,也许是最好的投资保障。

参考文献:
1、《杭州审判》“杭州市中级人民法院2004民一初字第223号民事判决书”
2、杭州市房地产信息网
3、黄松有主编《商品房买卖司法解释》,人民法院出版社
4、《房地产管理法》,浙江大学出版社
5、《都市快报》、《每日商报》

浙江禾泰律师事务所 盛军华

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