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个人集资建房主要法律问题与风险全面分析

【实施日期】2005/05/10【颁布单位】 【失效日期】

 

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个人集资建房主要法律问题与风险全面分析

 
浙江五联律师事务所/张东伟律师


目 录

一、引言

二、个人集资建房的出现背景分析

地方政府行政积极行为

地方政府行政不作为

三、个人集资建房的政策与法律支持

政策支持:

法律支持:

行政法规支持:

具体实施方案支持:

四、个人集资建房的概念与主要内容

五、社会上流行的个人集资建房的模式

第一种,成立公司(有限责任公司与股份有限公司)

第二种,成立个人合伙企业。

第三种,成立社团法人。

第四种,与房地产公司合作。

六、成立有限责任公司集资合作建房的实践风险

如何保护隐性投资的利益

七、成立股份有限公司集资合作建房的实践风险

首要问题,公司注册风险。

第二个问题,公司管理风险

第三个问题,公司决策权行使的风险

第四个风险,如何有效保证股东大会的决策权和监督权。

第五个风险,建造房屋的土地面积获得风险。

第六个风险,中途增资和集资人中途退出风险。

第七个问题,集资建房费用与廉价控制风险

八、个人集资建房的必要性

一、引言

个人集资建房,自去年下半年来在北京亮相以来,现已成为房地产界最引人注目的热点,虽然其组建模式和参与人群结构不尽相同,但已形成了我国房地产市场中的另类潮流。各地电台、报刊杂志、网络等媒体更是炒的不亦乐乎。 但从众多城市个人集资建房案例分析,其实这根本就不是法律意义上的个人集资建房,集资建房人对此存在许多法律认识方面的误解。更让人担心的是,相当部分的集资人对投资与出资购买的区别与风险完全没有概念或者相当平浅,这很有可能会涉及到社会稳定问题。 因此,我认为,有必要对个人集资建房的主要法律问题作全面的分析,以此提醒那些盲目的集资人,对集资建房失败后会对社会产生不良后果作些预测,以期望引起政府关注。

二、个人集资建房的出现背景分析

目前,我国城市个人要获得居住房屋,不外乎以下五种方式:购买商品房,购买公房,公房承租,单位集资建房,购买二手房。但实际上,除以上四种外,还有一种方式,也是我国法律允许的,那就是个人自建房屋。但由于目前我国在城市规划区内的国有土地上建造房屋,首先必须要取得合法的土地使用权,而要取得合法的土地使用权,则必须要通过出让手续获得土地使用权,这对个人来说,无疑是天方夜谭。因此,个人自建房屋理论上可以,但实际上已行不通。

应该说,在市场经济中,购买商品房是个人获得居住房屋的最佳方式,也是市场经济发展的必然趋势。但由于政府的积极作为导致目前的商品房价不断上涨,已远远超过了普通工薪阶层的经济承受能力。再加上自1998年1月起我国停止货币分房政策以来,又堵住了许多职工尤其是在1998年后参加工作的国有企业职工通过单位谋求居住房的通路。在这种情况下,个人集资建房行为出现也可谓顺应潮流。 简言之,之所以在购买商品房改善居住生活已成为主流的情况下出现个人集资建房现象,主要责任就在于地方政府的行政作为与行政不作为。

我这里说的地方政府行政作为,就是地方政府不断出台推动商品房价上涨的重要政策,比如说土地储备制度和取消商品房土地使用权的协议出让。由于这些行政政策的出台,使得在商品房价中占据绝大成本的土地成本猛增,从而直接导致了房价的猛涨。至于这两个政策是否合法性,不在这里讨论范围。但地方政府的积极行政行为是推动商品房价上涨是不争的事实。

我这里说的地方政府行政不行为,就是地方政府为了谋取更大的经济利益,为了实施经营城市的战略决策,对我国早就出台的对城市中低收入阶层的个人合作建房的优惠政策倾斜和相关政策规定不予以实施。在目前个人集资建房的呼喊日益高涨之际,地方政府仍然装聋卖哑,还大发空弹,说具体实施细则正在研究讨论等,说这是计划经济时代的政策目前已经不适用等,这不能不让人感到非常地失望。

三、个人集资建房的政策与法律支持

前面已经说过,城镇居民个人造房在我国是允许的。

政策支持: 1991年12月31日,由国务院住房制度改革领导小组颁发的《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》第六条:“住房投资和建设体制问题。住房投资和建设体制的改革,就是把现行由国家、企业统包的住房投资体制,转换成国家、集体、个人三方面共同负担的住房投资体制。各地政府应大力支持单位或个人的集资、合作建房,特别是结合“解危”、“解困”进行的集资、合作建房。计划、金融、财政、税收、城建、规划、土地等有关部门应该积极配合、支持,通过减免税费等扶持政策,努力降低建房造价。……” 1994年7月18日,由国务院发布的《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第二十六条:“鼓励集资合作建房,继续发展住房合作社,在统一规划的前提下,充分发挥各方面积极性,加快城镇危旧住房改造。”以上从政策上阐述了国家对个人集资建房的态度是鼓励与支持的。

法律支持: 依据是《中国人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国建筑法》。这两个法律是目前我国对城市建设管理的最重要的法律,是直接适用各种建筑物的统筹规划、立项许可、施工审批等法律。在这两部法律中,没有任何禁止个人可以建房的规定。

行政法规支持: 依据是国务院颁发的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》行政法规。该条例的第二条非常明确规定了“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本条例的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。” 也就是说,以上法律从理论上支持了个人建房的行为是合法有效的。

具体实施方案支持:这就是1992年2月14日,由国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局联合印发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》。 该《办法》的宗旨:“为了鼓励城镇职工、居民投资合作建造住宅,解决城镇居民住房困难,改善居住条件,加强对城镇住宅合作社的组织与管理,制定本办法。”该《办法》共计30条,对城镇居民合作建造住宅的成立、行政管理、如何运行、减免税费的优惠政策、及建造后的房屋归属问题等都作了详细的规定。这些规定,是完全可以具体操作的。 而且,其实,该《办法》的出台背景,是国家在结合北京、上海、沈阳、武汉、昆明等城市的实践运作情况的成功经验之基础上才制订出来,并向全国范围内推广应用的。但是,遗憾的是,地方政府为了提高地方财政收入,改善公务管理经济,一直就没有很好地来执行这规章。

四、个人集资建房的概念与主要内容

真正法律意义上的个人集资建房,是指城镇职工、居民为了改善居住条件,共同投资合作建造住宅,在政府指导和管理下成立城镇住宅合作社,在国有划拨土地上建造自用房屋的行为。这与目前社会上流行的个人集资建房是两码事,是完全不同的两种行为。他们的唯一相似之处就是都需要个人出资。 两者之间的主要区别:

 1)土地:(法律)个人集资建房的建造土地是政府划拨的;而(社会)个人集资建房的建造土地是通过出让竞得;

2)实施主体:(法律)个人集资建房要在政府房管局的指导下成立非赢利性组织即城镇住宅合作社来运转整个建造过程;而(社会)个人集资建房没有这规定;

3)优惠政策:(法律)个人集资建房可以享受国家的税费减免的优惠待遇;而(社会)个人集资建房不能享受;

4)资金来源:(法律)个人集资建房资金来源于:社员交纳的资金,银行低息贷款、政府和社员所在单位资助的资金,其他合法收入的资金;而(社会)个人集资建房只能是个人出资,更无法享受银行低息贷款。

5)房屋产权:(法律)个人集资合作建造好的住宅产权根据不同出资形式,有合作社所有、社员个人所有、住宅合作社与社员个人共同所有等形式;而(社会)个人集资合作建造好的住宅归自己所有。

 6)房屋流通:(法律)个人集资合作建造好的住宅不得向社会出租、出售。社员家庭不需要住宅时,须将所住住宅退给本住宅合作社。住宅合作社以重置价结合成新计算房价,按原建房时个人出资份额向社员个人退款;而(社会)个人集资合作建造好的住宅和商品房一样,可以自由流通。

通过以上分析,我们可以很明确的得出结论:如果是(法律)个人集资建房,那么建造好的住宅的价格会远远低于同期同等商品房价,换句话说,建造这样的房屋只需要房屋的建造成本。如根据目前杭州普通商品房的平均建造成本,则不会超过每平方米1000元。而(社会)个人集资建房,省下的只是开发商的销售成本、可得利润和契税。

五、社会上流行的个人集资建房的模式

从目前个人集资建房的组建模式来看,有以下几种方式:

第一种,成立公司(有限责任公司与股份有限公司)。由于集资合作建房需要的投入资金巨大(大中城市一般至少在1000万元以上),这就需用更多的集资人参与。那么,如果是成立有限责任公司,要受到股东50人的限制(隐性股东由于不受法律保护,这里暂不讨论)。如果是成立股份有限公司,那么又受到严格的控制与管理。

第二种,成立个人合伙企业。但由于个人合伙需要承担无限责任的风险,集资合作建房的人又都处于城镇中低阶层的收入水平,因此,不可能来冒这个风险。实际上无法实施。

第三种,成立社团法人。首先,我国政府对社团组织设立非常严格(硬控制与软控制),在没有获得政府或事业单位的支持下,全靠自然人发起设立一个社团组织,困难可想而知;其次,能否成立以建造房屋为目的的社团法人,在目前法律体制下,更是个大大的未知数;再次,就算审批通过,那么又如何取得立项审批、建筑规划许可、施工许可等行政许可?在建造过程中,又如何避免出现经营性行为,比如说勘察设计、工程监理、采购建筑材料、与建筑公司签订施工承包、雇佣人员等等,这些都是存在的大问题。 如果成立社团法人组织只是负责筹备集资建房的前期事务,再以社团法人的名义与房地产合作开发,这实际上又成了经营性行为,是社团法人所不容许的。

第四种,与房地产公司合作。这种形式,首先就需依法成立一个法人组织,否则不可能有合作关系。因为让房地产公司与上百个集资人分别签订合作合同来运作房地产开发项目,这在实践中显然是行不通的。 根据以上分析,我们基本上就排除了可以个人合伙、社团法人形式集资合作建房的可能性。因此,下面就仅就以成立公司形式的个人集资建房的实践风险予以简要分析。

六、成立有限责任公司集资合作建房的实践风险

如果集资人出资成立有限责任公司,存在的主要法律问题:

首先,由于建造房屋需要大量的资金,因此,集资人低于50人,就无法达到建造房屋的资金规模,集资人高于50人,又受到我国《公司法》的限制。那么,只能把人数按照比例分组,然后以组(第三人)的名义入资,这实际上就成了隐性投资入股,其股东的合法权益就不受公司法的保护,一旦发生纠纷,只能按照民法通则来解决。 其次,隐性股东无法直接管理公司,更无法直接参与资金流向与使用决策。如果发生卷资外逃或者转移资产、挥霍公司资产等严重危害性的行为,又不能立即制止,只能假借第三人向违法人追究责任。这里,第三人的及时行使决策权和管理义务就成了至关重要的条件,而约束第三人的违法和不良行为,只能按照民法通则的相关条款来行使,即实际上就演绎成了债权债务关系。这对集资人用辛辛苦苦赚来的钱来投资建房来说,是个极大的风险。 再次,由于集资人不是以股东形式参与,又不是公司的职工,因此,假如房屋真的建造完工,则其交付又成了问题。因为我国法律明确规定,只有依法取得房地产开发资质的公司才能依法公开出售没有产权证的房屋。这些集资人既然不是公司股东,也不是公司职工,那么获得房屋,只能通过转移方式获得,这就需要缴纳各种各样的税费。

这里还存在一个问题值得探讨也值得一提:在房屋竣工验收完工,可以交付使用之时,假如房产的价格又上涨了许多,那么,又如何来保证公司的决策人会按时交付房屋,而不会向社会其它人公开销售以获取巨额利润?因为对公司的决策人来说,他只需要对公司的股东负责即可,无须考虑幕后真正的集资人存在。从社会伦理道德来说,如果面对所获得的巨额利益远远超过其所需付出的代价,那么,十之八九都会选择利益。 综上,我认为以成立有限责任公司来运转,对集资人来说风险太大,可省的费用又少,可操作性太小。

七、成立股份有限公司集资合作建房的实践风险

如果以成立股份有限公司来运转集资建房流程,在政策法律上没有什么障碍,但其存在的风险仍然比一般的公司要多的多。

首要问题,就是公司注册风险。

成立股份有限公司,必然要先募集至少1000万元的注册资金,上报审批,租赁场所,购买办公设备等。由于目前法律对设立股份有限公司控制的严格,因此,设立时间漫长(少则1年多则达2年以上),注册费用昂贵,审批手续繁杂。 成立股份有限公司后,取得房地产开发资质、办理固定资产投资立项、建造规划许可、土地出让手续、签订施工承包合同等等一系列房地产开发项目的办理也是相当繁琐且费时间的。 这就会产生一个大问题:就是如何防止在公司注册过程中集资人退出。由于集资人只是出于建造廉价的商品房而加入,因此,谁也无法保证集资人会心甘情愿等待如此久长的时间。

第二个问题,公司管理风险

公司设立后,必然需要各种专业管理人员来专心操作,所以必然需要聘请相当量的外来人员来管理公司的日常运转。如果所有的股东都不参与公司的日常管理,这简直是儿戏。 如果需要股东参与公司日常管理,那么,就需要既懂公司管理的又愿意放弃目前工作的股东担任,且该股东应有全心全意参与管理的意愿。那么,这样的股东是否会有,有多少,少了什么办,多了又该如何分配名额?集资人自己参与管理,是否需要薪水?集资人为了投资建造该房,放弃目前的职业,对此如何补偿,又如何平衡发放薪水与原单位收入的不平衡等等。这些都是很现实的问题,而且一旦出现问题无法妥当解决,那么势必影响整个公司的管理。 如果让集资人兼职管理,根本无法保证他的管理是否到位。

第三个问题,公司决策权行使的风险

由于每个人的出资额相等或大致相等,即每人持有的股权相等,这就必然会造成决策与管理上的巨大难度与混乱。 我们知道股份有限公司的决策权取决于股东大会。一般的股份有限公司,其决策权是由持较大股份的股东来行使,且兼任董事会的董事和公司的日常执行人(总经理)。由于决策权与自己所承担的风险责任相适应(比如说如果亏损1000万,那么他由于股份所占比例大,其亏损额也就最大),这就使得权力能紧紧跟随公司的业务发展变化,权力决策也无可置疑。 但如果所有的股东所持有的股份相同或大致相同,那么,由谁来代表公司决策和管理日常运转,就只能通过股东表决选举来决定。由于该代表人的股份与其它股东相同或大致相同,于是就会产生一个关键问题:由谁来保证他的决策意思与自己所承担的风险责任相适应?谁能保证他的公正合理决策选择?又谁能保证董事长、董事、监事、高级管理人员等不会利用自己在公司中地位和职权为自己谋取私利?尤其是公司的董事长,作为公司的法定代表人,他的对外合同签字是具有法律效力的。

其实,这个由集资人共同组建的股份有限公司在运转过程中存在的风险,与国有企业有些类似,都是授权与自己利益无至关重要的他人来管理公司。但如何来约束国有公司的管理人腐败和谋取私利,目前并没有良策。更何况,监管国有公司的管理运转还有大量的专业政策法律法规来制约,而集资人组建的股份有限公司只能依靠公司法的相关规定来防范,风险当然更让人深感不安。

当然,办法是有的,可以在公司章程中具体详细地拟定条款来制约。姑且不说能否穷尽规避这些风险,但关键问题是如何来实施这些条款?我我国对于反腐败的政策法律法规的规定多如牛毛,结果又什么样呢?不能真正落实到人,所有的法律法规都是废话而已。这就是下一个风险。

第四个风险,如何有效保证股东大会的决策权和监督权。

由于集资人的分布非常分散,且来自社会各阶层,又都有自己的工作单位,组建这股份有限公司无非是为了获得一个房屋,并无其它目的。那么,如何及时召开股东大会?如何能让所有集资人都可以在约定的时间内集合在指定的地方?如何表决?如何授权表决权?如何让通过的决议不让集资人产生不满情绪,如何来避免集资人思想动摇等?

集资人素质的参次不齐,每个集资人持有的股份又相同或者大致相同,更是直接影响到股东大会的决策权和监督权如何不迟滞的执行。简而言之,就是集资人如何建立相互信任、相互配合解决利益冲突问题。这决不是以区区公司章程可以解决的。就算能解决,这宏伟浩荡的章程由谁来起草,由谁来监督执行,更是个大大的问题。

第五个风险,建造房屋的土地面积获得风险。

由于集资建房人数是预先约定好的,且资金相当有限。因此,如果是100人,就只要100人或者稍微多个房屋的土地面积即可。那么,如何来保证在一定的期限内恰到好处获得这样的土地面积?大家都知道,位于市区的土地出让金,每平方米是以万元计算的,多100个平方米,就是多100万元。 如果先拍卖获得土地再邀请集资人,那么拍卖获得土地的巨额土地出让金(预缴部分)由谁先来承担?是无偿承担还是有偿承担?如果集资人无法凑成数目,那么岂不是由发起人承担这巨额土地出让金的风险了?谁有能力承担?谁会愿意来承担这风险?

其次,我国对国有土地上建造房屋都有详细的控制参数,也就是说你获得土地后必须要按照这些控制参数进行房屋建造。这就使得集资人要事先完全商谈好应采取何种建造规划标准:比如说,集资建房的容积率、绿化率、住宅建筑套密度、公建配套设施等。否则,就算拿到土地,也会因为各人的标准不同而闹矛盾拖延时间。如果以股东大会通过的决议,不赞成的股东就不得不无条件服从,这显然就与集资人团结互助共同建造房屋的初衷相违背了,这对以后合作建造会造成很大的不利影响。后面有详细的分析。 所以,集资人获得适当的土地本身就是个非常不确定的因素。

第六个风险,中途增资和集资人中途退出风险。

根据我国《公司法》规定,发起人的股份在三年内是不能转让的。由于集资人都是发起人,那么在三年内,任何一个集资人的股份都不能转让。这里就会产生一个问题:如果在以后的建造房屋过程中,需要增加出资额,那么,如有集资人已有退出之意,他就不存在还会及时增资,这就势必会影响其它集资人的再出资。而这种可能性是很大的,比如说房价下跌,政府加大力度建造经济适用住房,其它原因导致资金短缺等等。由于集资人的特殊性,其资金链是相当脆弱的。一旦发生增资困难,那么就会直接影响到房屋的建造进度。随之而来的,就是各种各样的停工待料、合同违约、行政处分等等。房地产开发商因为资金短缺导致的困境都有可能发生。

但公司面临风险后采取措施和后果显然是不同的。房地产开发商一般都是几个人的合作,且大家目标很明确,就是投资房地产以获取投资收益,此类风险是在预期之内,出现问题,由于人少,解决沟通相对而言就简单容易的多,且由于是投资人,心理承受能力强,采取措施相对而言就会很果断。但集资建房就不同,首先大家的资金都不宽裕,再增加出资就会顾虑重重;其次,集资人都是普普通通的工薪阶层,心理承受能力差,认为既然出资了就应获得相应的房屋,一旦发生这种风险,就会很容易动摇人的情绪(相当部分的人甚至还不了解投资建房与出资购房的风险区别);再次,集资人数又众多,出现问题,相互之间的沟通难度很大,更不要提还需要增加投入资金了。 另一方面,如果自公司成立后三年内,房屋还不能竣工交付使用,那么,集资人转股就会成为一个大问题,这问题麻烦更大。这里就不再展开论述了。从目前有经验的房地产开发楼盘的进展速度来说,三年应能满足一个楼盘的开发时间。但集资人自己组建公司开发建造,由于有以上不同于房地产开发公司的风险存在,且设立股份有限公司本身就需要相当长的时间,又需要谋求适当的土地,因此,三年能完工的可能性几乎不存在。

如果集资人事先的预算资金宽裕,在一次实额出资后即无需再增资。这显然大家都高兴。但这里的假设很勉强:因为,由于房地产开发建造整个过程,相当复杂,谁也无法很准确预算需要多少的工程款项,许多需要费用都是临时增加的。这就需要集资人在第一次出资时的预算应超过实际计划资金,但这与集资人经济不宽裕会冲突。其次,根据目前我国的基础建设投资和能源、资源的供应,以及世界普遍存在的能源危机,电力、钢材、水泥等的建造房屋的主要成本上涨的可能性远远大于下跌。再次,一个楼盘从立项开工到竣工交付使用,相当部分费用是隐性支出,是事先无法预测到的。 如果是募集设立,那么更是有大问题。集资人互相不认识,后购买股票的集资人可以随时转让股份,这就根本无法控制投机取巧所产生的风险。而且,募集设立,国家对此控制的很严格,审批难度非常复杂和非常大,以建造个人居住房屋为目的,十之八九国家不会允许。

第七个问题,集资建房费用与廉价控制风险

个人集资建房的最诱惑人心的就是建造后的房屋比市场出售的商品房价格要低,至少要低20%以上。果真如此?答案是否定的。 根据我国法律的相关规定,办理股份有限公司的各种审批、执照、股票发行所需要费用是相当可观的;办理房地产开发项目所需要的各种审批、执照费用也是相当可观的;股份有限公司的日常管理费用也是相当不菲的。也就是说,在房屋建造项目获得正式立项动工之前,所需要非房屋直接建造费用就至少在上百万元人民币以上,这笔钱,集资人是否愿意缴纳或者说能否理解该费用支出的合理性?

以上计算还不包括隐性创业成本,因为这些隐性成本对没有实践的人士来说,是无法估算的。其实,大家都明白,我国目前各项审批制度都不是完全透明的,又由于法律规定的过于简陋,许多具体的审批手续和获准条件都是授权地方政府自定,当地政府又授权主管部门决定。这又给权力寻租提供了广泛的空间。 如果把这些费用全部摊入开发成本核算中,再加上管理成本(公司运转、人员薪水)和管理风险,估计集资建房比市场价格低不了多少,甚至有可能高于市场销售价格。 因为,房地产开发公司一般都是有限责任公司,公司设立和管理成本远远低于股份有限公司;其次,开发的项目一般都是连续性的,许多开发费用都是可以作为成本平均分摊每个项目中,比如说开办公司费、办公费、管理费、技术资料费、行政管理费、公共关系费、设备材料进货费等。这些费用在一个工程完工后,紧接的后面开工的项目照样可以继续使用。而集资建房需要一个项目就完全承担。这成本显然会大幅度增加。再次,由于是有经验的业内人士,隐性创业成本和公司运转操作非正常费用(比如说寻租费用)也可以省却或者说平均摊派到每个项目中,就不会显得费用过高问题。 但更大问题是,如果在建造过程中遇见房产价格下跌,下跌后的房价与集资建造成本相差无几或者更低,这时候,又该如何来解决集资人的思想动摇问题?或者说,在建造过程中遇见不在预见之内的问题(施工风险、银行贷款政策性调整等)需要增加出资时,又如何来说服集资人继续出资? 以上几个方面,都是主要的风险问题,还有其它风险这里不多说了。

七、个人集资建房的必要性

综上所述,我的观点,个人自主集资合作建房,实在是个天上的月亮,好看不中用。但这并不是说集资建房就没有理由存在了。相反,从我国国情及社会根本制度出发,人人皆有住所居住,是社会主义本质所决定的,这是不容置疑的。 因此,在当前,国家已经取消公房承租和购买房改房政策的情况下,商品房价格又远远高于工薪阶层的可支配收入,经济适用住房的建造量又无法满足正常需求量,那么,另一种解决居住问题的方式就应该启动,这就是由政府牵头组织个人集资合作房屋。这即可避免盲目集资建房的风险,减轻政府财政支付负担,同时又解决了无住房阶层的需要,还可以成为间接地调控房价上涨的政策。要实施该工程,就需要政府的明确支持与参与管理。(9000字)

张东伟律师 浙江五联律师事务所 (杭州西湖大道58号金隆花园)

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